Art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (dalej: Ordynacja wyborcza ) przewiduje wygaśnięcie mandatu radnego w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Warto więc dokładnie prześledzić przepisy nakładające zakazy wobec samorządców, żeby nie utracić dopiero co zdobytego mandatu.
W myśl art. 190 ust. 5 Ordynacji wyborczej , jeżeli radny przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub prowadził działalność, o której mowa w ust. 1 pkt 2a, obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Stąd wynika, iż radni mają 3 miesiące na podjęcie decyzji, czy wybrać mandat, czy inną funkcją lub działalność gospodarczą. Jednakże termin 3 miesięczny nie dotyczy wszystkich sytuacji. Niejednokrotnie przed upływem tego terminu radny może utracić mandat lub funkcję, której nie można łączyć z mandatem radnego. Poniżej przybliżone zostały zasady dotyczące radnych gmin. Analogiczne zakazy obowiązują radnych rad powiatów i sejmików województw, odpowiednie przepisy różnią się tylko redakcyjnie. Jednakże zasady wygaśnięcia mandatu są takie same.

I. Zakazy dotyczące radnego gminy.

Zgodnie z ustawą o samorządzie gminnym radny gminy nie może:

  1. wykonywać pracy w ramach stosunku pracy w urzędzie gminy, w której uzyskał mandat (art. 24a ust. 1 i art. 24b ust. 1);
  2. pełnić funkcji kierownika gminnej jednostki organizacyjnej oraz jego zastępcy (art. 24a ust. 2 i art. 24b ust. 1);
  3. wykonywać pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej (art. 24d),
  4. podejmować dodatkowych zajęć ani otrzymywać darowizn mogących podważyć zaufanie wyborców do wykonywania mandatu zgodnie z art. 23a ust. 1 (art. 24e ust. 1);
  5. prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności (art. 24f ust. 1);
  6. być członkami władz zarządzających lub kontrolnych i rewizyjnych ani pełnomocnikami spółek handlowych z udziałem gminnych osób prawnych lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby (art. 24f ust. 2);
  7. posiadać pakietu większego niż 10% udziałów lub akcji w spółkach prawa handlowego z udziałem gminnych osób prawnych lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby (art. 24f ust. 5);
  8. sprawować mandatu posła lub senatora (art. 25b pkt 1),
  9. wykonywać funkcji wojewody lub wicewojewody (art. 25b pkt 2),
  10. być członkiem organu innej jednostki samorządu terytorialnego (art. 25b pkt 3).
  11. pełnić funkcji wójta lub zastępcy wójta w tej samej albo innej gminie (art. 27 pkt 2). Poza tym zakazy łączenia różnych funkcji i działalności z mandatem radnego zawarte są w przepisach innych ustaw. Chodzi tu przede wszystkim o przepisy regulujące funkcjonowanie instytucji i organów państwowych, nakładające zakaz sprawowania mandatu radnego na pracowników tych instytucji lub członków organów. Najważniejsze z nich to:
  12. zakaz łączenia mandatu radnego z członkostwem w samorządowym kolegium odwoławczym – art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 12 października 1994 r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (Dz. U. z 2001 r. Nr 79, poz. 856 z późn. zm.);
  13. zakaz członkostwa w organie jednostki samorządu terytorialnego obowiązujący członków kolegiów i pracowników regionalnych izb obrachunkowych – art. 23 ust. 2 ustawy z dnia 7 października 1992 r. o regionalnych izbach obrachunkowych (Dz. U. z 2001 r. Nr 55, poz. 577, z późn. zm.);
  14. zakaz członkostwa w organach samorządu terytorialnego dotyczący prezesa, wiceprezesów, pracowników i dyrektorów oddziałów wojewódzkich Narodowego Funduszu Zdrowia, członków Rady NFZ i rad oddziałów wojewódzkich NFZ – art. 99 ust. 6 pkt 5, art. 103 ust. 6 pkt 6, art. 106 ust. 7 pkt 8, art. 107 ust. 6 pkt 7 i art. 112 ust. 1 pkt 4 ustawie z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 z późn. zm.);
  15. zakaz łączenia mandatu radnego z członkostwem w korpusie służby cywilnej – art. 78 ust. 4 ustawy z dnia 21 listopada 2008 r. o służbie cywilnej (Dz. U. Nr 227, poz. 1505 z późn. zm.).


Ponadto istnieją jeszcze przepisy regulujące sprawowanie określonych urzędów i funkcji, które generalnie zakazują wykonywania dodatkowych zajęć lub zajęć, które mogłyby kolidować z zajmowanym urzędem lub pełnioną funkcją. Do takich kolidujących zajęć zalicza się często także członkostwo w organach jednostek samorządu terytorialnego. Dotyczy to np. sędziów, prokuratorów, pracowników Najwyższej Izby Kontroli.

Zakazy wymienione powyżej w ppkt 1 – 10 odnoszą się wprost do radnych, tzn. zabraniają radnym pełnienia określonych funkcji, wykonywania działalności. Natomiast zakazy opisane w ppkt 11 – 15 dotyczą innych funkcji, stanowisk, których nie można łączyć z mandatem radnego, tj. zabraniają osobom pełniącym takie funkcje sprawowania mandatu radnego lub zakazują powołania radnego na te funkcje.

II. Skutki naruszenia zakazów.

Naruszenie ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności powoduje wygaśniecie mandatu (art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej ). Skutek w postaci wygaśnięcia mandatu powstaje niezależnie od tego, czy naruszony został zakaz skierowany do radnego (pkt I ppkt 1 – 10), czy też zakaz sprawowania mandatu radnego skierowany do osoby pełniącej inną funkcję (pkt I ppkt 11 – 15), o ile przepis szczególny nie przewiduje innego skutku.

Należy zwrócić uwagę, że skutek wygaśnięcia mandatu nie odnosi się do wszystkich zakazów, lecz tylko do naruszenia zakazu wykonywania funkcji lub działalności. Niewątpliwie wygaśnięcia mandatu nie spowoduje naruszenie zakazu posiadania pakietu większego niż 10% udziałów lub akcji w spółkach prawa handlowego z udziałem gminnych osób prawnych lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby (pkt I ppkt 7). Nie ma tu bowiem wykonywania funkcji ani prowadzenia działalności. Art. 24f ust. 5 ustawy o samorządzie gminnym stanowi, iż udziały lub akcje przekraczające ten pakiet powinny być zbyte przez radnego przed pierwszą sesją rady gminy, a w razie niezbycia ich nie uczestniczą one przez okres sprawowania mandatu i dwóch lat po jego wygaśnięciu w wykonywaniu przysługujących im uprawnień (prawa głosu, prawa do dywidendy, prawa do podziału majątku, prawa poboru).

Trudno jednoznacznie stwierdzić, czy w pojęciu „wykonywanie funkcji lub działalności”, użytym w art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej , mieści się zakazane zatrudnienie w urzędzie gminy albo na stanowisku kierownika gminnej jednostki organizacyjnej lub jego zastępcy. O ile wobec kierownika gminnej jednostki organizacyjnej lub jego zastępcy można użyć określenia, iż wykonują funkcję (tak wprost stanowi przepis), o tyle raczej nie byłoby to adekwatne wobec pracownika urzędu gminy zatrudnionego na stanowisku innym niż kierownicze, a tym bardziej na stanowisku pomocniczym lub obsługi (a takich również dotyczy zakaz sprawowania mandatu radnego). Podobna wątpliwość dotyczy zakazu wykonywania pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej.

Należy opowiedzieć się za szeroką interpretacją art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej i uznaniem, że pojęcie „wykonywanie funkcji lub działalności” odnosi się do wszystkich zakazów łączenia mandatu radnego z pracą, działalnością gospodarczą, wykonywaniem pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej, członkostwem w organach spółek i innych osób prawnych, członkostwem w innych organach samorządowych lub państwowych. W przeciwnym wypadku złamanie niektórych zakazów pozbawione byłoby sankcji, co z kolei podważałoby sens ich istnienia. W takim kierunku idzie także orzecznictwo sądów administracyjnych i wypowiedzi przedstawicieli doktryny (np. A. Kisielewicz, [w:] K. W. Czaplicki, B. Dauter, A. Kisielewicz, F. Rymarz, Samorządowe prawo wyborcze. Komentarz, Dom Wydawniczy ABC 2006; C. Kociński, Czasowe powierzenie radnemu obowiązków kierownika zakładu budżetowego gminy lub zawarcie kontraktu menadżerskiego z radnym a kwestia wygaśnięcia mandatu radnego, Nowe Zeszyty Samorządowe 2007/2/24).

Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyroku z dnia 2 lipca 2009 r., sygn. akt III SA/Wr 140/09 (LEX nr 553403) uznał, że złamanie zakazu, o którym mowa w art. 24d ustawy o samorządzie gminnym (powierzenie przez wójta radnemu wykonywania pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej) skutkuje wygaśnięciem mandatu radnego na podstawie art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej . Natomiast Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku dnia 13 października 2005 r., sygn. akt II OSK 61/05 (LEX nr 519075) przyjął, że naruszenie zakazu zatrudnienia w urzędzie gminy lub na stanowisku kierownika gminnej jednostki organizacyjnej lub jego zastępcy skutkuje na podstawie art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej  wygaśnięciem mandatu radnego.

Jeszcze trudniej określić skutki naruszenia zakazu określonego w art. 24e ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym (podejmowania dodatkowych zajęć oraz otrzymywania darowizn mogących podważyć zaufanie wyborców do wykonywania mandatu zgodnie z art. 23a ust. 1). Otrzymanie darowizny z naruszeniem tego przepisu na pewno nie powoduje wygaśnięcia mandatu. Czy jednak można to jednoznacznie stwierdzić w odniesieniu do pierwszej części przepisu? Podjęcie dodatkowego zajęcia może być uznane za wykonywanie funkcji lub działalności w rozumieniu art. 190 ust. 1 pkt 2a ordynacji wyborczej. Jednakże zakaz określony art. 24e ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym jest na tyle nieprecyzyjny, że często (lub nawet zawsze) trudne może być stwierdzenie, że doszło do jego naruszenia, wiec raczej nie sposób powiązać z jego naruszeniem skutku w postaci wygaśnięcia mandatu. „Przepis art. 24e ustawy o samorządzie gminnym to typowa lex imperfecta, nie przewidująca sankcji za naruszenie jej postanowień. Skutki nierespektowania tej normy przejawiają się raczej w płaszczyźnie moralno-etycznej (potępienie moralne, bojkot towarzyski) oraz politycznej (konieczność rezygnacji z mandatu, odmowa wyboru na kolejną kadencję) aniżeli prawnej; te ostatnie mogą mieć miejsce tylko w razie, gdy czyn radnego stanowi naruszenie prawa, zwłaszcza karnego (jak np. przyjęcie korzyści majątkowej w zamian za załatwienie określonej sprawy). W przypadku jednak, gdy działanie określone w tym przepisie jest przestępstwem lub wykroczeniem, jak np. wzięcie łapówki, grozi za nie odpowiedzialność karna.” – A. Szewc [w:] A. Szewc, G. Jyż, Z. Pławecki, Samorząd gminny. Komentarz, ABC, 2010, wyd. III.

III. Jak nie stracić mandatu.

Radny, który przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub działalność objętą zakazem, obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania (art. 190 ust. 5 Ordynacji wyborczej ). Do czasu upływu tego terminu jego mandat nie wygasa. Trzeba jednak uważać, bo ten przepis nie gwarantuje dopuszczalności pełnienia mandatu radnego wraz z objętą zakazem funkcją lub działalnością przez 3 miesiące. W niektórych przypadkach obowiązują regulacje szczególne.

Radny, który przed dniem wyboru był zatrudniony w urzędzie gminy, albo pełnił funkcję kierownika gminnej jednostki organizacyjnej lub jego zastępcy przed przystąpieniem do wykonywania mandatu obowiązany jest złożyć wniosek o urlop bezpłatny w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia wyników wyborów przez właściwy organ wyborczy. Niezłożenie wniosku w tym terminie jest równoznaczne ze zrzeczeniem się mandatu (art. 24b ust. 5 ustawy o samorządzie gminnym ), więc powoduje wygaśnięcie mandatu. Przy czym podstawą wygaśnięcia nie jest art. 190 ust. 1 pkt 2a, lecz pkt 2 Ordynacji wyborczej . Wprawdzie ten przepis mówi o pisemnym zrzeczeniu się mandatu, ale inna interpretacja czyniłaby obowiązek wystąpienia o urlop bezpłatny pozbawionym sankcji. Wystąpienie o urlop bezpłatny jest dla pracodawcy wiążące. Radny otrzymuje urlop bezpłatny na okres sprawowania mandatu oraz 3 miesięcy po jego wygaśnięciu. Radny otrzymuje urlop bezpłatny bez względu na rodzaj i okres trwania stosunku pracy. Stosunek pracy zawarty na czas określony, który ustałby przed terminem zakończenia urlopu bezpłatnego, przedłuża się do 3 miesięcy po zakończeniu tego urlopu.

Pracownik urzędu gminy oraz kierownik gminnej jednostki organizacyjnej lub jego zastępca, który otrzymał urlop bezpłatny na czas sprawowania mandatu, nie ma już obowiązku zrzeczenia się swojej funkcji w terminie 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Jego mandat już nie wygaśnie. Odmienny, choć moim zdaniem nietrafny, pogląd wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 27 listopada 2008 r., sygn. akt II OSK 1354/08 (LEX nr 530028). W czasie urlopu bezpłatnego radny nie wykonuje zakazanej funkcji (pracy w urzędzie gminy lub gminnej jednostce organizacyjnej), więc nie następuje wygaśnięcie mandatu.

Naruszenie niektórych zakazów powoduje automatyczną utratę funkcji lub obligatoryjne odwołanie. W przypadkach automatycznej utraty funkcji nie ma już potrzeby rezygnacji z niej i nie dochodzi do wygaśnięcia mandatu radnego. Tak jest w przypadku mandatu posła i senatora. Już z chwilą wyboru na radnego (nie zaś z chwilą złożenia ślubowania) wygasa mandat posła lub senatora – art. 177 ust. 1 pkt 7 lit. a i ust. 4 oraz art. 213 ust. 1 pkt 7 lit. a i ust. 4 ustawy z dnia 12 kwietnia 2001 r. - Ordynacja wyborcza do Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej i do Senatu Rzeczypospolitej Polskiej (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 190, poz. 1360 z późn. zm.). Z chwilą objęcia mandatu radnego jakiegokolwiek szczebla radny utraci też mandat wójta, będzie to podstawa do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu wójta na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 4 ustawy o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta .

Podobnie radny nie będzie musiał zrzec się funkcji, gdy przepis nakazuje odwołanie go z takiej funkcji, o ile to odwołanie nastąpi przed upływem 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania przez radnego. Obligatoryjne odwołanie w przypadku wyboru na radnego dotyczy członka rady oddziału wojewódzkiego NFZ. Tam gdzie utrata funkcji nie następuje z mocy prawa ani odwołanie nie jest obligatoryjne, objęcie mandatu radnego wbrew zakazowi ustawowemu może stanowić przyczynę fakultatywnego odwołania lub rozwiązania stosunku pracy. Jeżeli jednak radny nie zostanie odwołany w terminie 3 miesięcy od złożenia ślubowania ani w tym czasie nie zrezygnuje z pełnienia funkcji, to jego mandat wygaśnie. Co gorsze wygaśnięcie mandatu może nie uchronić radnego przed odwołaniem lub utratą funkcji, której nie można łączyć z mandatem radnego.

Czas 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania, bez ryzyka utraty mandatu, radny ma na:

  1. zakończenie działalności gospodarczej prowadzonej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, oraz zakończenie zarządzania taką działalnością lub bycia przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności;
  2. rezygnację z władz zarządzających lub kontrolnych i rewizyjnych albo bycia pełnomocnikiem spółki handlowej z udziałem gminnych osób prawnych lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby;
  3. rezygnację z funkcji wojewody lub wicewojewody,
  4. rezygnację z bycia członkiem organu innej jednostki samorządu terytorialnego,
  5. rezygnację z funkcji zastępcy wójta w innej gminie (funkcja zastępcy wójta w tej samej gminie obliguje do wystąpienia o urlop bezpłatny w terminie 7 dni, gdyż zastępca wójta jest pracownikiem urzędu gminy).

IV. Naruszenie zakazu w trakcie kadencji.

Naruszenie zakazu wykonywania funkcji lub działalności w trakcie kadencji radnego jest także przyczyną wygaśnięcia mandatu. Jednak w takim wypadku radny nie ma już żadnego okresu na podjecie decyzji, skoro przyjął funkcję, której nie można łączyć z mandatem radnego, to znaczy, że pogodził się z utrata mandatu radnego. Rada jest zobowiązana do podjęcia uchwały w sprawie wygaśnięcia mandatu w terminie 3 miesięcy od wystąpienia przyczyny (art. 190 ust. 2 Ordynacji wyborczej ). Wystąpienie takiej okoliczności zobowiązuje radę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu, nawet jeżeli radny przed podjęciem uchwały zrzekł się funkcji lub zaprzestał działalności objętej zakazem – por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 23 września 2008 r., sygn. akt III SA/Lu 207/08 (LEX nr 518526). Z kolei wybór radnego na wójta, burmistrza, prezydenta miasta jest samoistną, odrębną przyczyną wygaśnięcia mandatu na podstawie art. 190 ust. 1 pkt 2b Ordynacji wyborczej .

Radosław Skwarło

Przydatne materiały:
Ustawa z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz. U. 2010 r. Nr 176, poz. 1190 t.j.)
Ustawa z dnia 20 czerwca 2002 r. o bezpośrednim wyborze wójta, burmistrza i prezydenta miasta. (Dz. U. z 2010 r. Nr 176, poz. 1191 t.j.)
Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.)