Niestety, sposób w jaki został zredagowany art. 24 ust. 2 pkt 5 p.z.p. powoduje, że w dalszym ciągu pojawiają się pytania jak postąpić w sytuacji, gdy wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej złożą samodzielne oferty w tym samym postępowaniu, ale każdy na odrębną część przedmiotu zamówienia. Literalna interpretacja omawianej przesłanki wykluczenia nakazywałaby w takim przypadku wyeliminować obydwu wykonawców, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przyjęcie takiego stanowiska nie uwzględnia jednak faktu prowadzenia w ramach jednej procedury tylu postępowań, na ile części został podzielony przedmiot zamówienia.
Taki kierunek interpretacyjny odnajdujemy w wyroku KIO z dnia 20 listopada 2014 r. (sygn. akt KIO 2323/14; KIO 2338/14). Według składu orzekającego nie można twierdzić by art. 24 ust. 2 pkt 5 p.z.p. nie znajdował zastosowania w sytuacji złożenia przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej oferty przez każdego z nich, ale na odrębną część zamówienia. Taka interpretacja stałaby według KIO w sprzeczności z treścią przepisu, ponieważ jest w nim mowa o "tym samym postępowaniu" bez względu na to, na ile części zostanie ono podzielone. Tymczasem norma art. 24 ust 2 pkt 5 p.z.p. odnosi się wprost do postępowania, a nie wyodrębnionych części procedury, a w konsekwencji stosowanie tego przepisu jedynie w obrębie poszczególnych części przedmiotu zamówienia należy uznać za nieprawidłowe.
Jakich danych może żądać zamawiający odnośnie podmiotów z grupy kapitałowej? >>
Taki sposób interpretacji przepisu nie znajduje jednak uzasadnienia na gruncie pozostałych przepisów p.z.p. i stawia w skrajnie niekorzystnej sytuacji wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej tylko i wyłącznie z tego powodu, że zamawiający postanowił przeprowadzić jedno postępowanie z ofertami częściowymi, a nie kilka samodzielnych postępowań obejmujących poszczególne części przedmiotu zamówienia. W ocenie autora uzasadniony jest pogląd przeciwny, a zakładający, iż podział zamówienia na części skutkuje tym, że pomimo objęcia kilku części tym samym postępowaniem, każda z części winna być traktowana jako samodzielna procedura.
Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku KIO z dnia 26 lutego 2015 r. (KIO 260/15; KIO 261/15). W wyroku wskazano m.in., iż zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt 5 p.z.p. w przypadku postępowania z ofertami częściowymi musi być traktowane z uwzględnieniem specyfiki tego postępowania, a w konsekwencji interpretacja zwrotu "w tym samym postępowaniu" musi być dokonywana z uwzględnieniem rozpadu postępowania na kilka, równolegle prowadzonych postępowań dotyczących poszczególnych części zamówienia.
