Samorząd Województwa zamierza w ramach partnerstwa publiczno – prywatnego zrealizować inwestycje m.in. w sektorze ochrony zdrowia. Z uwagi na brak wystarczającej wiedzy oraz doświadczenia Zamawiający rozważa powierzenie kancelarii prawnej przygotowanie oraz przeprowadzenie procedury wyboru partnera prywatnego w formule PPP.

Czy Zamawiający może dokonać wyboru tego wykonawcy w trybie zamówienia z wolnej ręki, na podstawie art. 5 ust. 1a Prawa zamówień publicznych ?

Czy wystarczającym uzasadnieniem wyboru takiego trybu przy usługach prawnych, czyli tzw. usługach o charakterze niepriorytetowym, może być
doświadczenie wykonawcy?

Odpowiedź

Uzasadnieniem zastosowania trybu z wolnej ręki dla usług niepriorytetowych, mogą być inne przesłanki niż wskazane w wyliczeniu zawartym w art. 5 ust. 1a ustawy, o ile zastosowanie tego trybu nie narusza opisanych poniżej norm traktatowych.

Uzasadnienie

Zgodnie z zasadami techniki prawodawczej, użycie w art. 5 ust. 1a Prawa zamówień publicznych , wyrazu "w szczególności" oznacza, że następujące po tym wyrazie wyliczenie ma charakter przykładowy, ergo zamówienia z wolnej ręki mogą być udzielane w "innych uzasadnionych przypadkach" niż określone w art. 67 ust. 1 Prawa zamówień publicznych oraz w wyliczeniu zawartym w art. 5 ust. 1a Prawa zamówień publicznych . Należy podkreślić, że wyliczenie zawarte w art. 5 ust. 1a kładzie szczególny nacisk na szeroko rozumiane zasady finansów publicznych, co daje pewną wskazówkę odnośnie sposobu uzasadniania zastosowania trybu z wolnej ręki dla usług niepriorytetowych.

W uzasadnieniu rządowego projektu ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) stwierdzono, że "proponuje się ograniczenie stosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia oraz zamówienia z wolnej ręki przy udzielaniu zamówień na usługi niepriorytetowe do uzasadnionych przypadków. (...) Różnica z aktualnym stanem prawnym w ww. zakresie sprowadza się zatem wyłącznie do wprowadzenia wymogu uzasadniania wyboru trybu niekonkurencyjnego dla zamówień na usługi niepriorytetowe – po to, aby stosowanie tych trybów nie było nadużywane. Przepis w dotychczasowym brzmieniu jest sprzeczny z Komunikatem Wyjaśniającym Komisji Europejskiej z dnia 1 sierpnia 2006 r. dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02).".

Zgodnie z ww. Komunikatem zamawiający pochodzący z państw członkowskich są zobowiązani do przestrzegania postanowień i zasad zawartych w traktacie WE w każdym przypadku, gdy zawierają umowy w ramach zamówień publicznych objęte zakresem tego traktatu. Wymienione zasady obejmują swobodny przepływ towarów (art. 28 traktatu WE), prawo przedsiębiorczości (art. 43), swobodę świadczenia usług (art. 49), niedyskryminację i równe traktowanie, przejrzystość, proporcjonalność i wzajemne uznawanie.

Zasady równego traktowania i niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową pociągają za sobą obowiązek przejrzystości, który zgodnie z orzecznictwem ETS "polega na zagwarantowaniu wszystkim potencjalnym oferentom odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji umożliwiającego rynkowi usług otwarcie na konkurencję oraz kontrolę bezstronności procedur przetargowych" (Sprawy C-324/98 [2000] Zb. Orz. str. I-10745, pkt 62, C-231/03 Coname, wyrok z dnia 21 lipca 2005, pkt 16 do 19 i C-458/03 Parking Brixen, wyrok z dnia 13 października 2005, pkt 49. Sprawa Telaustria, pkt 62 i sprawa Parking Brixen, pkt 49)

Jednak normy zaczerpnięte z traktatu WE mają zastosowanie wyłącznie do zamówień, które są wystarczająco powiązane z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego. W tym zakresie ETS potwierdził, że w konkretnych przypadkach "z powodu szczególnych okoliczności, na przykład niewielkiego znaczenia gospodarczego" podmioty gospodarcze z siedzibą w innych państwach członkowskich nie byłyby zainteresowane udzielanym zamówieniem. W takich przypadkach "skutki dla swobód podstawowych należałoby uznać za zbyt nieokreślone i pośrednie", by uzasadniały stosowanie norm zaczerpniętych z pierwotnego prawa wspólnotowego.

Decyzję w tym zakresie powinni podejmować zmawiający opierając się na ocenie konkretnych okoliczności odnoszących się do danego przypadku, takich jak przedmiot zamówienia, jego szacowana wartość, specyfika danego sektora (rozmiar i struktura rynku, praktyki handlowe, itd.) oraz geograficzna lokalizacja miejsca wykonania zamówienia.

Reasumując, uzasadnieniem zastosowania trybu z wolnej ręki dla usług niepriorytetowych, mogą być inne przesłanki niż wskazane w wyliczeniu zawartym w art. 5 ust. 1a Prawa zamówień publicznych , o ile zastosowanie tego trybu nie narusza opisanych wyżej norm traktatowych.


Przydatne materiały:
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.)