Samorząd Województwa zamierza w ramach partnerstwa publiczno – prywatnego zrealizować inwestycje m.in. w sektorze ochrony zdrowia. Z uwagi na brak wystarczającej wiedzy oraz doświadczenia Zamawiający rozważa powierzenie kancelarii prawnej przygotowanie oraz przeprowadzenie procedury wyboru partnera prywatnego w formule PPP.
Czy Zamawiający może dokonać wyboru tego wykonawcy w trybie zamówienia z wolnej ręki, na podstawie art. 5 ust. 1a Prawa zamówień publicznych ?
Czy wystarczającym uzasadnieniem wyboru takiego trybu przy usługach prawnych, czyli tzw. usługach o charakterze niepriorytetowym, może być
doświadczenie wykonawcy?
Odpowiedź
Uzasadnieniem zastosowania trybu z wolnej ręki dla usług niepriorytetowych, mogą być inne przesłanki niż wskazane w wyliczeniu zawartym w art. 5 ust. 1a ustawy, o ile zastosowanie tego trybu nie narusza opisanych poniżej norm traktatowych.
Uzasadnienie
Zgodnie z zasadami techniki prawodawczej, użycie w art. 5 ust. 1a Prawa zamówień publicznych , wyrazu "w szczególności" oznacza, że następujące po tym wyrazie wyliczenie ma charakter przykładowy, ergo zamówienia z wolnej ręki mogą być udzielane w "innych uzasadnionych przypadkach" niż określone w art. 67 ust. 1 Prawa zamówień publicznych oraz w wyliczeniu zawartym w art. 5 ust. 1a Prawa zamówień publicznych . Należy podkreślić, że wyliczenie zawarte w art. 5 ust. 1a kładzie szczególny nacisk na szeroko rozumiane zasady finansów publicznych, co daje pewną wskazówkę odnośnie sposobu uzasadniania zastosowania trybu z wolnej ręki dla usług niepriorytetowych.
W uzasadnieniu rządowego projektu ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) stwierdzono, że "proponuje się ograniczenie stosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia oraz zamówienia z wolnej ręki przy udzielaniu zamówień na usługi niepriorytetowe do uzasadnionych przypadków. (...) Różnica z aktualnym stanem prawnym w ww. zakresie sprowadza się zatem wyłącznie do wprowadzenia wymogu uzasadniania wyboru trybu niekonkurencyjnego dla zamówień na usługi niepriorytetowe – po to, aby stosowanie tych trybów nie było nadużywane. Przepis w dotychczasowym brzmieniu jest sprzeczny z Komunikatem Wyjaśniającym Komisji Europejskiej z dnia 1 sierpnia 2006 r. dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (2006/C 179/02).".
Zgodnie z ww. Komunikatem zamawiający pochodzący z państw członkowskich są zobowiązani do przestrzegania postanowień i zasad zawartych w traktacie WE w każdym przypadku, gdy zawierają umowy w ramach zamówień publicznych objęte zakresem tego traktatu. Wymienione zasady obejmują swobodny przepływ towarów (art. 28 traktatu WE), prawo przedsiębiorczości (art. 43), swobodę świadczenia usług (art. 49), niedyskryminację i równe traktowanie, przejrzystość, proporcjonalność i wzajemne uznawanie.
Zasady równego traktowania i niedyskryminacji ze względu na przynależność państwową pociągają za sobą obowiązek przejrzystości, który zgodnie z orzecznictwem ETS "polega na zagwarantowaniu wszystkim potencjalnym oferentom odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji umożliwiającego rynkowi usług otwarcie na konkurencję oraz kontrolę bezstronności procedur przetargowych" (Sprawy C-324/98 [2000] Zb. Orz. str. I-10745, pkt 62, C-231/03 Coname, wyrok z dnia 21 lipca 2005, pkt 16 do 19 i C-458/03 Parking Brixen, wyrok z dnia 13 października 2005, pkt 49. Sprawa Telaustria, pkt 62 i sprawa Parking Brixen, pkt 49)
Jednak normy zaczerpnięte z traktatu WE mają zastosowanie wyłącznie do zamówień, które są wystarczająco powiązane z funkcjonowaniem rynku wewnętrznego. W tym zakresie ETS potwierdził, że w konkretnych przypadkach "z powodu szczególnych okoliczności, na przykład niewielkiego znaczenia gospodarczego" podmioty gospodarcze z siedzibą w innych państwach członkowskich nie byłyby zainteresowane udzielanym zamówieniem. W takich przypadkach "skutki dla swobód podstawowych należałoby uznać za zbyt nieokreślone i pośrednie", by uzasadniały stosowanie norm zaczerpniętych z pierwotnego prawa wspólnotowego.
Decyzję w tym zakresie powinni podejmować zmawiający opierając się na ocenie konkretnych okoliczności odnoszących się do danego przypadku, takich jak przedmiot zamówienia, jego szacowana wartość, specyfika danego sektora (rozmiar i struktura rynku, praktyki handlowe, itd.) oraz geograficzna lokalizacja miejsca wykonania zamówienia.
Reasumując, uzasadnieniem zastosowania trybu z wolnej ręki dla usług niepriorytetowych, mogą być inne przesłanki niż wskazane w wyliczeniu zawartym w art. 5 ust. 1a Prawa zamówień publicznych , o ile zastosowanie tego trybu nie narusza opisanych wyżej norm traktatowych.
Przydatne materiały:
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.)
Wybór kancelarii prawnej do świadczenia usług prawniczych
Czy można wybrać kancelarię prawną do świadczenia usług prawniczych w trybie zamwienia z wolnej ręki?