Zamawiający może wymagać od wykonawców by realizacja zamówienia następowała przy wykorzystaniu sprzętu i pracowników zamawiającego, ale wymóg ten nie może mieć charakteru warunku udziału w postępowaniu w rozumieniu art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) dalej p.z.p. Wymaganie opisane w zapytaniu dotyczy sposobu realizacji samego świadczenia, a nie właściwości podmiotowych wykonawcy. W konsekwencji przywołany wymóg winien być sformułowany jako warunek kontraktowy, tj. zobowiązanie zawarte we wzorze umowy i ewentualnie opisie przedmiotu zamówienia.
Żaden warunek udziału w przetargu nie może dyskryminować wykonawców >>>
Warunki udziału w postępowaniu w rozumieniu przepisów p.z.p. dotyczą właściwości wykonawców, czyli odnoszą się do cech, jakimi charakteryzują się podmioty ubiegające się o publiczne zlecenie. Warunki mogą dotyczyć przykładowo zezwoleń i koncesji jakimi legitymuje się wykonawca. Warunki dotyczą też doświadczenia wykonawcy, zasobów finansów-ekonomicznych jakimi dysponuje, czy też w końcu sprzętu lub personelu przy pomocy którego prowadzi działalności gospodarczą. O warunkach udziału w rozumieniu p.z.p. stanowi art. 22 i 24 p.z.p.
Z zapytania wynika tymczasem, że poddane pod rozwagę zagadnienie dotyczy możliwości narzucenia wykonawcom obowiązku świadczenia zamówienia przy wykorzystaniu sprzętu i pracowników zamawiającego. Stosowanie tego rodzaju wymogu nie jest zabronione przepisami p.z.p., ale jako nie mieszczące się w katalogu warunków wskazanych w art. 22 p.z.p. winno być kwalifikowane jako wymaganie kontraktowe. Wprowadzenie do SIWZ warunku opisanego w zapytaniu powinno być wypełnieniem dyspozycji art. 36 ust. 1 pkt 3 i 16 p.z.p.
Rodzaj nabywanego świadczenia determinuje treść warunków udziału w przetargu>>>
Realizacja zamówienia przy wykorzystaniu sprzętu i pracowników zamawiającego dotyczy bezpośrednio samego świadczenia (dostawy, usługi, roboty budowlanej), a więc jest elementem opisu przedmiotu zamówienia oraz określa sposób jego wykonania, co znajduje wyraz w postanowieniach wzoru umowy. Zamawiający winien w tym przypadku zawrzeć w SIWZ informacje na temat własnego sprzętu przekazywanego wykonawcy na czas realizacji zamówienia oraz powinien podać dane, co do liczby swoich pracowników, którzy maja być zaangażowani w realizację umowy. Informacje dotyczące sprzętu i pracowników muszą być maksymalnie szczegółowe, ponieważ dane te wpływają bezpośrednio na kalkulację ceny.
Znaczenie stopnia szczegółowości danych może obrazować następujący przykład. Wykonawcy inaczej będą kalkulowali oferty w sytuacji, gdy za pracę zaangażowanych pracowników zamawiającego nie będą ponosili kosztów, ponieważ wynagrodzenie tych osób będzie pokrywał sam zamawiający, a zupełnie inaczej gdy za pracę wykonywaną przez te osoby będą musieli zapłacić wynagrodzenie. Jeśli zapłata za świadczoną pracę będzie pokrywana przez wykonawcę, to jej wysokość (a tym samym cena oferty) w znacznym stopniu zależy m.in. od tego, czy praca będzie świadczona np. w ramach umowy o pracę na ½ etatu, czy też w ramach umowy zlecenia.
Spełnienie warunku oznacza, że wykonawca jest w stanie wykonać zamówienie >>>
Precyzyjna regulacja wszystkich zagadnień dotyczących wykorzystania sprzętu i pracowników zamawiającego, pozwoli każdemu z potencjalnych wykonawców ubiegać się o zlecenie na tych samych warunkach. Dzięki takiemu rozwiązaniu nie zostaną naruszone naczelne zasady prowadzenia postępowania, tj. zasada równości i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 p.z.p.), ponieważ każdy podmiot zainteresowany realizacją kontraktu, w razie wygrania postępowania będzie wykonywał zamówienie na takich samych warunkach.
