Warunek posiadania koncesji musi być uzasadniony

Zamawiający żądał koncesji a wykonawca nie złożył tego dokumentu. W efekcie został wezwany do jego uzupełnienia. Wykonawca odpowiedział, że zgodnie z prawem koncesja dla tego zadania nie ma uzasadnienia. Zamawiający po przeanalizowaniu sytuacji przyznał wykonawcy rację i uznał wyjaśnienia. Czy jednak należy wykluczyć tego wykonawcę? Co zrobić w takiej sytuacji?

Odpowiedź eksperta pochodzi z programu LEX Zamówienia Publiczne.

Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) dalej  p.z.p., o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Zgodnie z art. 22 ust. 4 p.z.p. opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. W opisanym w pytaniu stanie faktycznym zamawiający zażądał od wykonawców posiadania koncesji w sytuacji, gdy realizacja zamówienia takiej koncesji nie wymaga.

W konsekwencji należy uznać, że postawiony warunek był w świetle przepisów p.z.p. niedopuszczalny. Po pierwsze przepisy prawa nie wymagają posiadania koncesji w danym przypadku, wiec nie jest spełniona przesłanka z art. 22 ust. 1 pkt 1 p.z.p. A po drugie wymaganie posiadania koncesji nie jest związane z przedmiotem zamówienia. W rezultacie zamawiający stawiając warunek posiadania koncesji, w sytuacji gdy realizacja zamówienia tej koncesji nie wymaga, w sposób niedozwolony ograniczył konkurencję. Nie można bowiem wykluczyć, że gdyby zamawiający wymogu co do koncesji nie postawił to większy krąg wykonawców złożyłby oferty w organizowanym postępowaniu. W zaistniałej sytuacji kontynuowanie tego postępowania poprzez wykluczenie wykonawcy i dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty spośród pozostałych ofert mogłoby w przyszłości narazić zamawiającego na negatywne konsekwencje w przypadku kontroli ze strony Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, czy też kontroli ze strony organów kontroli dyscypliny finansów publicznych.

W ocenie Autora właściwą drogą postępowania w tej sytuacji jest unieważnienie postępowania w oparciu o art. 93 ust 1 pkt 7 p.z.p. poprzez uznanie, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przesłanki unieważnienia umowy zawarte są w art. 146 ust. 1 p.z.p. Ten ostatni przepis nie zawiera opisanego w pytaniu przypadku. Jednakże w orzecznictwie i doktrynie wskazuje się, że zamawiający może unieważnić postępowanie także w innych przypadkach niż te wynikające z art. 146 ust. 1 p.z.p. J. Nowicki (komentarz do art. 93 p.z.p. w A. Bazan, J. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX 2014) stwierdził: „Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 nie odwołuje się jednak wyłącznie do art. 146, a tym samym przesłanki określone w art. 146 ust. 1 nie stanowią wyłącznej podstawy do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 (zob. wyrok KIO z dnia 19 stycznia 2011 r. (KIO 34/11)). Odniesienie "niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego" wyłącznie do przesłanek unieważnienia umowy określonych w art. 146 ust. 1 (z uwzględnieniem ust. 2) prowadziłoby do nieracjonalnego i jednocześnie niemożliwego do zaakceptowania wniosku, że nawet wystąpienie nieusuwalnej wady w sposób oczywisty mającej wpływ na wynik postępowania, ale niewymienionej w art. 146 ust. 1, uniemożliwi zamawiającemu unieważnienie postępowania, nakładając tym samym na niego obowiązek zawarcia umowy. (...) Zamawiający, unieważniając postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 są uprawnieni do brania pod uwagę zarówno okoliczności skutkujących unieważnieniem zawartej umowy wynikających z art. 146 ust. 1, jak i powinni brać pod uwagę okoliczności skutkujące unieważnieniem umowy na podstawie art. 146 ust. 6.”

Stanowisko to znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.  W wyroku z dnia 19 września 2012 r. (KIO 1900/12), Krajowa Izba Odwoławcza podniosła, że „zamawiający są uprawnieni do badania okoliczności skutkujących unieważnieniem postępowania, które mieszczą się w dyspozycji art. 146 ust. 6 p.z.p. Przeciwny pogląd prowadziłby do wniosku, że zamawiający nie może unieważnić postępowania, w którym doszło do naruszenia przepisów p.z.p. (którego nie można usunąć) mającego wpływ na wynik postępowania, jeśli nie jest to wada wymieniona w art. 146 ust. 1 p.z.p. W konsekwencji stanowiłoby to przyzwolenie na zawieranie umów nawet w sytuacji, gdy postępowanie obarczone byłoby poważną wadą, jeśli wada ta jest nieusuwalna. Taki pogląd wydaje się nie do zaakceptowania".

W ocenie Autora postawienie warunku posiadania koncesji, która nie jest wymagana dla realizacji zamówienia, jest wadą nieusuwalną. Rezygnacja z tego warunku na obecnym etapie nie jest wystarczająca, bo nie ma już możliwości powrotu do etapu składania ofert i złożenia ofert przez firmy, które tej koncesji nie posiadają. Jest to wada, która mogła mieć wpływ na wynik postepowania. Gdyby oferty złożyli wykonawcy nieposiadający koncesji, to oferta któregoś z nich mogłaby okazać się korzystniejsza od ofert zebranych.

Z powyższych względów, że skoro zamawiający uznaje swój błąd i uznaje, że koncesja do tego postępowania nie jest potrzebna, to konsekwentnie powinien unieważnić postępowanie i na nowo je ogłosić już bez tego wymogu. Jego kontynuowanie byłoby zaakceptowaniem niezasadnego ograniczenia konkurencji.

Autor odpowiedzi: Katarzyna Eger