Każdy z zamawiających musi liczyć się z koniecznością ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa nie tylko w trakcie prowadzonego postępowania.

Zasady postępowania z informacjami zawierającymi tajemnicę przedsiębiorstwa, reguły wyjaśniania przedmiotowych zastrzeżeń przez wykonawców, czy też w końcu uprawnienia do odtajnienia informacji są zagadnieniami, z którymi mamy do czynienia na etapie samego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Informacje zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa pozostają jednak w aktach postępowania przez okres co najmniej 4 lat, czyli przez okres obowiązkowego przechowywania protokołu wraz z załącznikami (art. 97 ust. 1 ustawy Pzp). Na tym tle pojawia się pytanie, jak traktować skutecznie zastrzeżone informacje, już po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego? Czy zamawiający jest uprawniony do przekazywania tego rodzaju informacji innym podmiotom, które zapoznają się z dokumentacją postępowania np. w ramach prowadzonych procedur kontrolnych? Czy i kiedy kończy się okres w jakim dane stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa na etapie procedowania nie mogą być udostępniane? Kto i w jakim trybie ma decydować o ewentualnym odtajnieniu danych np. po upływie dwóch lat od zakończenia postępowania?

Jedną z podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada jawności (art. 8 ust. 1 ustawy Pzp). Jej ograniczenie jest najczęściej uzasadnione ochroną tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm. – dalej jako: z.n.k.). Zgodnie z art. 11 ust. 4 z.n.k. tajemnicą przedsiębiorstwa są: nie ujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, handlowe lub organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W związku ze wskazaniem w z.n.k., iż są to informacje nie ujawnione do wiadomości publicznej, nie można za tajemnicę uznać informacji powszechnie znanej, do której dostęp ma szeroki krąg osób.

Wykonawcy ubiegający się o publiczne zlecenie są uprawnieni do ochrony informacji zawieranych w ofertach, które w ich przekonaniu odpowiadają definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Z uprawnieniem wykonawców powiązany jest obowiązek nałożony na organizatora postępowania, który musi zweryfikować prawidłowość dokonanego zastrzeżenia. Zamawiający nie mogą lekceważyć obowiązku wyjaśnienia zastrzeżonych danych w sytuacji, gdy zastrzeżenie budzi wątpliwości co do zgodności z definicją wskazaną w z.n.k. Jak czytamy w wyroku KIO z dnia 26 stycznia 2012 r. (Sygn. akt 100/12): „…Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co najmniej uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło w sposób uprawniony.”. Zamawiającemu pozostawiono więc ostateczną decyzję odnośnie tego, czy informacje odtajnić, czy też uznać, iż zasługują na ochronę i docelowo uniemożliwić innym uczestnikom postępowania dostęp do chronionych danych.

Ani ustawa Pzp ani ustawa z.n.k. nie udziela odpowiedzi na pytania dotyczące wyznaczenia końcowego terminu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa. Brak regulacji ustawowej określającej do kiedy informacjom można przypisywać takie miano należy rozumieć jako nakaz utrzymania ochrony informacji tak długo, jak długo spełniają wszystkie wymogi wynikające z definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. W praktyce może się więc okazać, że informacje dotyczące technologii wytwarzania danego produktu, które zostały wskazane w ofercie przetargowej będą objęte ochroną dopóki producent wyrobu nie ujawni informacji technologicznych lub informacja o technologii nie będzie powszechnie dostępna z uwagi na upowszechnienie się stosowania rozwiązań, które niegdyś były zastrzeżone dla wąskiego grona wytwórców. Informacje skutecznie zastrzeżone na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie tracą niejako automatycznie miana tajemnicy przedsiębiorstwa tylko i wyłącznie z powodu zakończenia postępowania. Ewentualne ujawnienie takich danych np. w trakcie procedury kontroli postępowania przez Urząd Zamówień Publicznych musi być poprzedzone analizą, której celem jest stwierdzenie, czy skutecznie utajnione informacje w dalszym ciągu zasługują na ochronę.

O upublicznieniu zastrzeżonych uprzednio danych, zamawiający może dowiedzieć się na różne sposoby. Pierwszym jest uzyskanie informacji z takich źródeł jak internet, a drugą metodą może być zwrócenie się z bezpośrednim zapytaniem do dysponenta, który zastrzegł tego rodzaju informacje na etapie postępowania przetargowego. Takie same zasady postępowania obowiązują zarówno w przypadku informacji o charakterze technologicznym jak i w przypadku, gdy zastrzeżoną informacją był np. skład osobowy zespołu osób skierowanych przez wykonawcę od realizacji zamówienia. Ujawnienie składu osobowego już po zakończeniu procedury wyboru wykonawcy, np. organom kontrolnym, winno być poprzedzone analizą mającą na celu udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy informacje te nadal stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W swej istocie analiza będzie prowadzona w analogiczny sposób jak na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W pierwszej kolejności zamawiający winien więc stwierdzić, czy jest zdolny do samodzielnej oceny charakteru zastrzeżonych informacji. Ten etap jest stosunkowo prosty wówczas, gdy niegdyś zastrzeżone dane zostały w tzw. międzyczasie upublicznione, czy to bezpośrednio przez wykonawcę, czy też udostępnienie wynikało niejako z samego charakteru realizowanego zamówienia. Z ostatnim ze wskazanych przypadków będziemy mieli do czynienia wówczas, gdy w ramach wykonywania zamówienia przeprowadzano szkolenia, a osobami prowadzącymi zajęcia były osoby, których dane skutecznie zastrzeżono jako tajemnicę przedsiębiorstwa na etapie wyboru wykonawcy zlecenia. W takiej sytuacji każdy zainteresowany mógł zapoznać się z zastrzeżoną dotychczas informacją w sposób legalny i bez konieczności uzyskiwania zgody dysponenta. Takie podejście jest zgodne z powszechnie stosowaną regułą według której, ochroną na gruncie art. 11 z.n.k. nie są objęte informacje, których uzyskanie przez osoby zainteresowane daną dziedziną nie wymaga szczególnych wysiłków, nakładów czasu lub środków.

Jeżeli jednak zamawiający nie jest w stanie dokonać samodzielnej oceny charakteru informacji, winien wystąpić z zapytaniem o możliwość ujawnienia informacji bezpośrednio do dysponenta informacji. Ten sposób uzyskania informacji na temat aktualności zastrzeżenia informacji będzie przebiegał tak samo jak wyjaśnienie tego typu sytuacji na etapie wyboru wykonawcy zamówienia. Możliwości zachowania ochrony prawnej tajemnicy przedsiębiorstwa zależy więc w znacznym stopniu od dbałości o informację zamawiającego będącego posiadaczem takich informacji. Ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa nie kończy się z momentem zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, a jej nieuprawnione ujawnienie może skutkować odpowiedzialnością karną. Zgodnie z art. 23 z.n.k. osoba, która wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi w stosunku do przedsiębiorcy ujawnia innej osobie lub wykorzystuje we własnej działalności gospodarczej informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli wyrządza to poważną szkodę przedsiębiorcy, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2.

Bartłomiej Kardas - współpracuje z programem LEX Zamówienia Publiczne