Punktem wyjścia dla oceny możliwości posiadania przez spółkę komunalną statusu podmiotu publicznego jest art. 2 pkt 1 ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym ( uppp ) określający zakres podmiotowy tej ustawy.

Zgodnie z przywołanym przepisem pod pojęciem podmiotu publicznego należy rozumieć:

  • a) jednostkę sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych,
  • b) inną, niż określona w lit. a, osobę prawną, utworzoną w szczególnym celu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym mniemających charakteru przemysłowego ani handlowego, jeżeli podmioty, o których mowa w tym przepisie oraz w lit. a, pojedynczo lub wspólnie, bezpośrednio lub pośrednio przez inny podmiot:
    • finansują ją w ponad 50% lub
    • posiadają ponad połowę udziałów albo akcji, lub
    • sprawują nadzór nad organem zarządzającym, lub
    • mają prawo do powoływania ponad połowy składu organu nadzorczego lub zarządzającego,
  • c) związki podmiotów, o których mowa w lit. a i b;

Biorąc pod uwagę fakt, że spółka komunalna nie stanowi jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu ustawy o finansach publicznych, możliwości występowania w roli podmiotu publicznego należy upatrywać w podpunkcie b) cytowanego przepisu. Odnosi się do tzw. instytucji (podmiotów) prawa publicznego. Nie każda spółka komunalna posiadać będzie jednak taki charakter.

Jak widać, chodzi tu o podmioty spełniające łącznie następujące przesłanki:

  1. posiadanie osobowości prawnej,
  2. zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego,
  3. zależność organizacyjna lub finansowa od sektora publicznego

Jeśli chodzi o pierwszą przesłankę, spełnienie jej przez spółkę komunalną nie budzi większych wątpliwości. Spółki komunalne są bowiem zazwyczaj spółkami kapitałowymi (z ograniczoną odpowiedzialnością i akcyjne). Te zaś posiadają osobowość prawną od chwili wpisania jej do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego.

Pojęcie "potrzeb o charakterze powszechnym" nie zostało natomiast zdefiniowane ani w prawie polskim, ani prawie Unii Europejskiej. Zasad interpretacji tego pojęcia należy szukać w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE. W sprawie C-360/96, "Arnhem", TSUE dokonał interpretacji pojęcia ‘potrzeby o charakterze powszechnym’. Trybunał stwierdził, że z potrzebami tego typu mamy zwykle do czynienia wtedy, gdy z uwagi na interes publiczny państwo zdecydowało się pewne potrzeby zaspokajać samo, lub mieć decydujący wpływ na sposób ich zaspokajania.

Z kolei w sprawie C - 44/96 ("Mannesmann"), Trybunał podkreślił, że kluczowym kryterium w ocenie instytucji prawa publicznego powinien być cel, dla którego została ona powołana. Według TSUE, prowadzenie ubocznej, typowo komercyjnej działalności nie przekreśla faktu zaspokajania potrzeb o charakterze powszechnym.

Jednocześnie Trybunał wskazał, że w celu ustalenia czy zaspokajana potrzeba nie ma charakteru przemysłowego lub handlowego, sąd krajowy powinien uwzględnić okoliczności, które zachodziły w momencie powoływania tej spółki oraz warunki, na jakich prowadzi ona swoją działalność, analizując także czy podstawowym jej celem nie jest zysk.

Stanowisko Trybunału potwierdzone zostało także wyrokiem polskiego Trybunału Konstytucyjnego, który w uchwale z dnia 12 marca 1997 r., sygn. akt W8/96. We wskazanym orzeczeniu TK pokreślił, że cel w postaci maksymalizacji zysku wyklucza uznanie danego podmiotu za instytucję prawa publicznego, zaś zaspokajanie potrzeb o charakterze powszechnym obejmuje przykładowo: zaopatrywanie ludności w wodę, energię elektryczną, gazową i cieplną, utrzymanie dróg i komunikacji, rozwój nauki, zapewnienie oświaty, opieki zdrowotnej i pomocy społecznej, realizacja różnego rodzaju potrzeb kulturalnych.

Zależność organizacyjna lub finansowa wymagana przez cytowany powyżej przepis nie budzi analogicznych wątpliwości. W przypadku zatem, gdy dana spółka komunalna posiada omówione powyżej cechy wpisując się w opisową definicję instytucji prawa publicznego, może posiadać status podmiotu publicznego w rozumieniu  uppp  W praktyce, większość spółek komunalnych posiadać będzie taki charakter. Mowa tu o spółkach wodociągowych i kanalizacyjnych, odpowiedzialnych za gospodarkę energetyczną czy też za transport osób.

Nieco inaczej przedstawia się ocena możliwości występowania spółki komunalnej w roli partnera prywatnego. Zgodnie z art. 2 pkt 2 partner prywatny powinien posiadać status przedsiębiorcy lub przedsiębiorcy zagranicznego. Definicje precyzujące ten status znajdują się w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej (art. 4 i 5). Przedsiębiorcą w rozumieniu tej ustawy jest bowiem osoba fizyczna, osoba prawna i jednostka organizacyjna niebędąca osobą prawną, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonująca we własnym imieniu działalność gospodarczą.

Pod pojęciem przedsiębiorcy zagranicznego rozumieć natomiast należy z kolei osobę zagraniczną wykonującą działalność gospodarczą za granicą oraz obywatela polskiego wykonującego działalność gospodarczą za granicą.

Jeśli chodzi o spółki komunalne, oczywiste jest, że nie będą one posiadać statusu przedsiębiorcy zagranicznego z uwagi na fakt, że wykonują swoją działalność gospodarczą w kraju.

Jak widać, spółka komunalna jest podmiotem bardzo specyficznym. Przy spełnieniu omówionych wcześniej wymagań ustawowych może bowiem wystąpić zarówno podmiotu publicznego, jak i partnera prywatnego.

Warto na marginesie wskazać, że przy zachowaniu pewnych wymogów powierzenie roli partnera prywatnego spółce komunalnej przez JST, która ją utworzyła nie musi być wcale poprzedzone konkurencyjnym postępowaniem o którym mowa w art. 4  uppp  W sytuacji takiej mamy bowiem do czynienia z tzw. zamówieniem in-house. Problematykę tę poruszyła w Komisja Europejska odnosząc się do słynnego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie Teckal (nr C-107/98). Trybunał wskazał tu dwa niezbędne warunki powierzenia zamówienia innej (zależnej) instytucji zamawiającej, których łączne zaistnienie pozwala na odstąpienie od konieczności przeprowadzenia konkurecyjnej procedury.

Otóż jest to dopuszczalne, wówczas, gdy:

  1. instytucja zamawiająca sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami oraz
  2. jednocześnie dana osoba prawna prowadzi przeważającą część swojej działalności na rzecz sprawującej nad nią kontrolę instytucji zamawiającej lub instytucji zamawiających.

Zgodnie z przyjętym poglądem, instytucja zamawiająca sprawuje nad osobą prawną kontrolę analogiczną do tej, jaką sprawuje nad własnymi służbami wtedy, gdy żadna prywatna osoba bądź przedsiębiorstwo nie posiada udziałów w kapitale tego podmiotu. Trybunał stanął więc na dość surowym stanowisku, które nie dopuszcza nawet niewielkiego udziału kapitałowego instytucji prywatnych przy zachowaniu pełnej niezależności decyzyjnej jednostki publicznej. Głównym argumentem za takim rozwiązaniem jest rozbieżność interesów, jaka cechuje z reguły podmioty działające w sektorze publicznym (interes publiczny) i prywatnym (maksymalizacja zysku). Pogląd taki potwierdzony został także w innych orzeczeniach Trybunału, np. w sprawie C-26/03, Stadt Halle stwierdzono, że: „Posiadanie przez przedsiębiorstwo prywatne udziału, nawet mniejszościowego, w kapitale spółki, w której udziały posiada również dana instytucja zamawiająca, wyklucza w każdym przypadku możliwość sprawowania przez instytucję zamawiającą kontroli analogicznej do tej, jaką sprawuje ona nad własnymi służbami”.

Co istotne, Trybunał zaznaczył, że sam stuprocentowy udział w kapitale danej spółki nie decyduje o posiadaniu przez instytucję zamawiającą analogicznej kontroli jak nad własnymi służbami. Jako przykład wskazano spółkę Parking Brixen (sprawa nr C-458/03) działającą dla zysku i niezależną od instytucji zamawiającej z przyczyn organizacyjnych. TSUE podkreślił w tym orzeczeniu, że sposób sprawowania kontroli przez instytucję zamawiającą nie jest sam w sobie istotny i najważniejszy. Innymi słowy, „może ona być sprawowana w oparciu o uprawnienia wynikające z prawa prywatnego lub publicznego”, zaś ocena spełnienia wymogu „analogicznej kontroli” „musi brać pod uwagę całokształt przepisów prawnych i istotnych okoliczności” dających „możliwość wywierania decydującego wpływu zarówno na cele strategiczne, jak i na ważne decyzje”.

Równolegle obok kryterium „analogicznej kontroli jak nad własnym służbami” TSUE uzależnił możliwość odstąpienia przez zamawiającego od stosowania przepisów prawa zamówień publicznych od dodatkowego wymogu, jakim jest prowadzenie przez jednostkę wykonawczą przeważającej części swojej działalności na rzecz sprawującej nad nią kontrolę instytucji zamawiającej.

Według Komisji, kryterium to spełnione jest jedynie wówczas, gdy działalność podmiotu uzyskującego zamówienie prowadzona jest w głównej mierze na rzecz samego zamawiającego, zaś pozostała działalność ma jedynie charakter uboczny. Ocena czy tak faktycznie jest powinna uwzględniać całokształt działalności wykonywanej przez podmiot wewnętrzny w ramach zamówienia udzielonego przez instytucję zamawiającą.

Przydatne materiały:
Ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. 2009 r. Nr 19, poz. 100 ze zm.)