Zmowy przetargowe to porozumienia, których celem lub skutkiem jest eliminacja, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku. Mówiąc krótko, przedsiębiorcy przystępujący do przetargu uzgadniają między sobą lub z zamawiającym warunki składanych ofert.
Większość zmów przetargowych można wykryć na podstawie analizy zachowań uczestników przetargu. Zdaniem radczyni prawnej Moniki Kucharczyk, największe możliwości identyfikacji zmów mają zamawiający jako gospodarze postępowania.
Czynniki, jakie mogą rodzić podejrzenia o zmowie przetargowej, mogą dotyczyć treści ofert lub ich formy, gdzie zamawiający przykładowo będzie miał do czynienia z tym samym charakterem pisma w ofertach czy jednakowymi błędami ortograficznymi, stylistycznymi ect. Za istnieniem zmowy przetargowej mogą przemawiać też więzy rodzinne, powiązania kapitałowe, powiązania gospodarcze, czy też nieoczekiwana rezygnacja z uczestnictwa w przetargu wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę.
Aby wykryć zmowę przetargową, warto także zestawić zachowania przedsiębiorców w danym przetargu z ich zachowaniami w innych przetargach. Często się bowiem zdarza, iż mechanizm działa wykonawców pozostających w zmowie, jest powtarzalny.
Udowodnienie zaistnienia zmowy przetargowej nie jest łatwe, dlatego też zasadniczo opiera się na dowodach pośrednich (tzw. poszlakach), które wskazują na większe lub mniejsze prawdopodobieństwo bezprawnego porozumienia. Praktycznie niemożliwe jest oparcie się w tym zakresie na dowodach bezpośrednich.
W opracowaniu wydanym przez UOKiK wskazano trzy główne rodzaje mechanizmów składania ofert w ramach zmów przetargowych: oferty kurtuazyjne, ograniczanie ofert oraz rozstawianie i wycofywanie ofert. Oferta kurtuazyjna polega na uzgodnieniu, że potencjalny konkurent złoży ofertę, która będzie mniej korzystna dla zamawiającego od oferty typowanej na najkorzystniejszą.
Mechanizm ograniczania ofert polega z kolei na tym, że jeden lub kilka podmiotów zainteresowanych przetargiem nie weźmie w nim udziału lub podejmie działania, aby ich oferta ostatecznie została odrzucona przez zamawiającego lub wykonawcy ci zostali wykluczeni z postępowania. Rozstawianie i wycofywanie ofert to uzgodnienie ich treści, w szczególności cen.
Przepisy ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) zawierają mechanizmy, które mają chronić przed zmowami. Chociażby podstawowe zasady związane z transparentnością i jawnością postępowania. Również orzecznictwo KIO stoi na straży uczciwej konkurencji w postępowaniach publicznych.
Walka ze zmowami przetargowymi jest także jednym z celów Unii Europejskiej. 3 lutego 2014 r. Komisja Europejska opublikowała „Sprawozdanie o zwalczaniu korupcji w UE". Znaczną jego część dotyczy zjawiska korupcji podczas udzielania zamówień publicznych. W dokumencie tym podkreślono, że rynek zamówień publicznych jest obszarem podatnym na praktyki korupcyjne. Ponieważ ryzyko korupcji przy przetargach publicznych jest stosunkowo duże, zabezpieczenia przeciwko korupcji i nadużyciom finansowym jest priorytetem zarówno dla państw członkowskich UE, jak i instytucji unijnych.
Powyższy artykuł zawiera fragmenty publikacji autorstwa Moniki Kucharczyk, radczyni prawnej, szefa praktyki prawa zamówień publicznych w warszawskim biurze Bird & Bird.
Źródło: www.rp.pl