Obowiązki zachowania reguł konkurencyjności przy realizacji projektów unijnych przez przedsiębiorców niezobowiązanych do stosowania przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych


W ostatnim czasie w praktyce stosowania prawa przez Instytucje Zarządzające RPO istotnym problemem jest ustalenie skutków prawnych niezachowania przez przedsiębiorców reguł konkurencyjności przy wyłanianiu wykonawców dla usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanych projektów współfinansowanych ze środków unijnych. Chodzi tu w szczególności o beneficjentów nie spełniających przesłanek podmiotu określonego w art. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. - DzU z 2010 r., nr 113, poz. 759 z późn. zm.) , a także gdy wartość przedmiotu zamówienia nie przekracza kwoty określonej w art. 4 ust 8 cytowanej ustawy.


Przypomnieć w tym miejscu należy, że wobec beneficjentów zobligowanych do stosowania PZP w przypadku stwierdzenia naruszenia przez taki podmiot procedur udzielania zamówień publicznych określonych w prawie wspólnotowym i krajowym Instytucja Zarządzająca RPO ma prawo wymierzyć odpowiednią korektę finansową, zgodnie z zaleceniami określonymi przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego w dokumencie pt. „Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE” – (tzw. Taryfikator) wraz z załącznikiem „Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych, współfinansowanych ze środków funduszy UE”, dostępnym na stronie internetowej danej Instytucji Zarządzającej oraz Ministerstwa Rozwoju Regionalnego. Powszechną praktyką jest to, że beneficjenci wyrażają zgodę na zastosowanie powyższych dokumentów podpisując umowę o dofinansowanie projektu lub jej aneks.

W przypadku beneficjentów nie zobligowanych do stosowania PZP skutki naruszenia reguł konkurencyjności w 16 Regionalnych Programach Operacyjnych nie są jednolite. Część województw opracowało własne taryfikatory, które stanowią dostosowanie korekt finansowych zawartych w dokumencie pt. „Wytyczne Komisji Europejskiej dotyczące określania korekt finansowych w odniesienia do wydatków z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w przypadku naruszeń przepisów w zakresie zamówień publicznych” (COCOF 07/0037/ 03-PL), względem przedsiębiorców. Istnieją też regiony, w których takich dokumentów nie ma. W takiej sytuacji naruszenie reguł konkurencyjności przy wyłanianiu wykonawcy dla usług, dostaw lub robót budowalnych w ramach realizowanego projektu skutkować będzie koniecznością uznania przez Instytucję Zarządzającą RPO danego wydatku za niekwalifikowany.

@page_break@
 


Całą sytuację komplikuje również okoliczność, że wspomniane reguły konkurencyjności w poszczególnych systemach realizacji RPO określone są na różnym stopniu uszczegółowienia. Istnieją regiony w których obowiązują wielostronicowe wytyczne z gotowymi wzorami dokumentów poświadczających wyłonienie wykonawcy przez beneficjenta w sposób obiektywny, rzetelny i bezstronny. W wielu województwach problematyka ta uregulowana jest w sposób lakoniczny. Analizując wzory umów o dofinansowanie projektów można zauważyć, że podmioty nie zobligowane do stosowania PZP zobowiązane są przynajmniej do:
- wyboru wykonawcy w oparciu o najbardziej korzystną ekonomicznie i jakościowo ofertę;
- przestrzegania przy wyborze wykonawcy i wydatkowaniu środków prawa wspólnotowego i krajowego m.in. reguł w zakresie zapewnienia zasad przejrzystości, jawności, ochrony uczciwej konkurencji, swobody przepływu kapitału, towarów, dóbr i usług oraz równości szans wykonawców na rynku ofert (w tym upublicznieniu oferty beneficjenta i dostępu do informacji o ofercie Beneficjenta);
- dołożenia wszelkich starań w celu uniknięcia konfliktu interesów rozumianego jako brak bezstronności i obiektywności przy wyłanianiu przez beneficjenta wykonawcy do realizacji usług, dostaw lub robót budowlanych w ramach realizowanego Projektu;
- dokonywanie wydatków w sposób umożliwiający terminową realizację projektu;
- dokumentowania ww. czynności pod rygorem uznania poniesionych wydatków za niekwalifikowane w ramach realizowanego projektu.

Pojawia się w tym miejscu pytanie – bardzo istotne z praktycznego punktu widzenia. Czy zasada konkurencyjności przy wyłanianiu wykonawcy przez przedsiębiorcę obowiązuje beneficjenta dopiero po podpisaniu umowy o dofinansowanie projektu, czy winna obowiązywać również względem zamówień przeprowadzonych przed podpisaniem takiej umowy, których koszty przedłożono później do refundacji?

W ocenie autora wyłonienie wykonawcy dla usług, dostaw lub robót budowalnych przed podpisaniem umowy o dofinansowanie projektu nie zwalnia beneficjenta z obowiązku zachowania elementarnych reguł konkurencyjności wskazanych w przepisach prawa wspólnotowego, krajowego jak również opisanych w systemie realizacji danego RPO.

Analizując obecny system prawny można bowiem wyciągnąć wniosek, że bez względu na to kiedy wydatek został poniesiony – musi spełniać jednolite reguły odnośnie wymogów konkurencyjności. Prawodawca w żadnych akcie prawnym nie dokonuje rozróżnienia na:
- wydatki poniesione przed podpisaniem umowy o dofinansowanie,
- wydatki poniesione po podpisaniu tej umowy.

Przypomnieć należy, że krajowe wytyczne dotyczące kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności w okresie programowania 2007-2013 z dnia 20 kwietnia 2010 r. (MRR/H/8(5)04/2010) wydane przez Ministra Rozwoju Regionalnego operują jedną definicją wydatków kwalifikowanych bez rozróżniania między tymi, które zostały poniesione po podpisaniu umowy, a tymi, które na określonych zasadach za takie mogą zostać uznane, pomimo ich wcześniejszego wydatkowania przez beneficjenta. Przez „wydatki kwalifikowane” należy bowiem rozumieć wydatki uznane za kwalifikowane i spełniające kryteria, zgodnie z rozporządzeniem Rady nr 1083/2006, rozporządzeniem Komisji nr 1828/2006, rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady nr 1080/2006, jak również w rozumieniu ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. zasadach prowadzenia polityki rozwoju i wydanych do niej aktów wykonawczych oraz zgodnie z krajowymi zasadami kwalifikowalności wydatków w okresie programowania 2007-2013 i z Uszczegółowieniem Programu, jak również z zasadami określonymi przez daną Instytucję Zarządzającą.

@page_break@
 

Trudno bowiem zgodzić się na to, aby refundacji mogły podlegać wydatki naruszające postanowienia prawa powszechnie obowiązującego na poziomie unormowań prawa krajowego i wspólnotowego, które zostały wyartykułowane w regulacjach umownych. Przyjęcie tezy odwrotnej, prowadziłoby do absurdalnych wniosków, że ze środków pomocy publicznej, jakimi są środki dotacji unijnej mogłyby być refundowane wydatki które zostały poniesione przed podpisaniem umowy - jako skutek np.
-przestępstwa prania brudnych pieniędzy;
-zakupu towarów lub usług od osób bezpośrednio spokrewnionych z zamawiającym;
-zakupu towarów lub usług od „zaprzyjaźnionego” wykonawcy.


Dokonując systematyki źródeł prawa administracyjnego określających zasadę konkurencyjności przy wydatkowaniu środków unijnych należy w pierwszej kolejności zwrócić uwagę, że udzielanie zamówień przez przedsiębiorców - beneficjentów funduszy unijnych nie zobligowanych do stosowaniu ustawy PZP - jest zawsze związane z wydatkowaniem środków publicznych. W tym ujęciu uregulowania umowne są czytelnym odzwierciedleniem unormowań zamieszczonych w przepisach administracyjnego prawa materialnego, które mają charakter bezwzględnie obowiązujący. Przypomnieć należy, że środki finansowe pochodzące z budżetu UE oraz innych bezzwrotnych środków pomocy zagranicznej w systemie finansów publicznych w Polsce określały kolejne ustawy o finansach publicznych (z 1998 r., z 2005 r. i 2009 r). Regulacje prawne w tym zakresie podlegały zmianom, jednak wszystkie kolejne nowelizacje ustawy o finansach publicznych zaliczały te środki do kategorii środków publicznych.

Ustawa o finansach publicznych w sposób jasny i przejrzysty określa zasady gospodarowania środkami publicznymi, w tym środkami z budżetu UE. Adresatami ustawy o finansach publicznych są obok jednostek sektora finansów publicznych także inne podmioty w zakresie w jakim wykorzystują środki publiczne lub dysponują tymi środkami - w tym także beneficjenci pomocy z Regionalnych Programów Operacyjnych. Podstawowymi zasadami gospodarowania środkami publicznymi są m.in. jawność i przejrzystość. Jednocześnie poszczególne artykuły tej ustawy stanowią szczególne rozwiązania. I tak:
-art. 47 cyt. ustawy wskazuje, że podmiot wnioskujący o przyznanie środków publicznych powinien przedstawić ofertę wykonania zadania zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, gwarantującej wykonanie zadania w sposób efektywny, oszczędny i terminowy;
- art. 44 cyt. ustawy określa, że wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu zakładanych celów, w sposób umożliwiający terminową realizację zadań, w wysokości i terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań.

Ponadto, podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (DzU z 2005 r., nr 14, poz. 114 ze zm.) odpowiedzialności podlegają nie tylko kierownicy jednostek sektora finansów publicznych ale także osoby gospodarujące środkami publicznymi przekazanymi jednostkom niezaliczanym do sektora finansów publicznych. Jednym z naruszeń wymienionych w ustawie jest wykorzystanie środków pochodzących z budżetu UE niezgodnie z przeznaczeniem lub niezgodnie z obowiązującymi procedurami.

W zakresie prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień udzielanych przez Beneficjentów funduszy unijnych, dla których ustawa PZP nie ma zastosowania, zawsze zastosowanie ma Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE). Podstawowe zasady TFUE poświęcone istocie konkurencyjności przy wydatkowaniu środków unijnych opisane są w art. 18, 49 i n., 56 i n. Dodatkowo warto zwrócić uwagę na dokument, który opisuje w jaki sposób Beneficjenci powinni dokonywać wydatków środków unijnych – Komunikat wyjaśniający Komisji dotyczący prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych (Dziennik Urzędowy UE z 1 sierpnia 2006 r., 2006/C 179/02). W dokumentach tych wielokrotnie podnosi się o obowiązku zapewnienia przez Beneficjentów środków unijnych zasad uczciwej konkurencji oraz zagwarantowania odpowiedniego upublicznienia informacji o zamiarze udzielenia zamówienia finansowego z udziałem środków publicznych.

Przydatne materiały:
 Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)
Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.)