Artykuł pochodzi z miesięcznika Samorząd Terytorialny.

 

Coraz częstszą praktyką jest powierzanie przez gminy prowadzenia szkół podmiotom prywatnym. Pozwala to na uniknięcie likwidacji najmniejszych placówek i ograniczenie wydatków oświatowych. W artykule autor dokonuje krytycznej oceny procedury prywatyzacji prowadzenia szkół samorządowych uregulowanej w ustawie o systemie oświaty, wskazując przy tym istotne luki w procedurze powierzania prowadzenia szkół, które zagrażają interesowi publicznemu.

Kryzys demograficzny i nasilające się problemy budżetowe stają się dla samorządów impulsem do poszukiwania nowych, przede wszystkim mniej kosztownych metod realizacji zadań oświatowych. Prowadzenie szkół pochłania lwią część budżetów samorządowych, a subwencja oświatowa nie pozwala na ich pełne sfinansowanie. Według badań Ośrodka Rozwoju Edukacji i Uniwersytetu Warszawskiego w około połowie gmin wydatki oświatowe wynoszą średnio 110% otrzymanej subwencji. Koszty w przeliczeniu na jednego ucznia w szkołach podstawowych są natomiast wyższe tam, gdzie oddziały klasowe są mniejsze[1]. Na linii samorządy–rząd toczy się w związku z tym permanentny spór o skalę finansowania i sposób zarządzania systemem oświaty.

Rząd jest powściągliwy w reagowaniu na postulaty znaczącego zwiększenia wydatków na oświatę. Z większą otwartością władza centralna spogląda natomiast na wprowadzenie do systemu edukacyjnego mechanizmów pozwalających na redukcję kosztów ponoszonych przez samorządy. Jako przejaw takiego podejścia należy widzieć umożliwienie jednostkom samorządu terytorialnego powierzania prowadzenia szkół samorządowym osobom fizycznym lub osobom prawnym. Wprowadzone w 2009 r.[2] rozwiązanie ma w pierwszej kolejności stanowić alternatywę dla likwidacji szkół[3]. Zarazem może być źródłem ograniczenia wydatków oświatowych ponoszonych przez samorządy, głównie gminy wiejskie.

1. Procedura powierzenia prowadzenia szkoły samorządowej osobie prawnej lub osobie fizycznej

Stosownie do art. 5 ust. 5g ustawy o systemie oświaty[4] przedmiotem operacji powierzenia prowadzenia szkoły może być szkoła samorządowa (w praktyce szkoła podstawowa prowadzona przez gminę), do której uczęszcza maksymalnie 70 uczniów. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego niedopuszczalne jest natomiast powierzenie w trybie art. 5 ust. 5g u.s.o. prowadzenia filii szkoły[5]. Rozwiązanie to ma charakter fakultatywny – gminy nie są zobligowane do powierzania prowadzenia szkół podmiotom zewnętrznym. Zarazem ustawa o systemie oświaty nie precyzuje przesłanek, na jakich powinna się opierać decyzja władz samorządowych w tej kwestii.

Podstawą powierzenia prowadzenia szkoły jest umowa między gminą (powiatem, województwem) a osobą prawną niebędącą jednostką samorządu terytorialnego lub osobą fizyczną. Katalog podmiotów uprawnionych jest zatem bardzo szeroki i obejmuje zarówno podmioty działające dla zysku (np. spółki prawa handlowego), jak i organizacje typu not for profit. W praktyce są to głównie stowarzyszenia i fundacje. Z perspektywy przedsiębiorców nie jest to bowiem działalność o wystarczającym potencjale dochodowym. Poważne kontrowersje wzbudza natomiast praktyka powierzania prowadzenia szkół spółkom komunalnym. Taka praktyka spotkała się m.in. z reakcją Rzecznika Praw Obywatelskich, wskazującego w szczególności, że stanowi to naruszenie art. 79 ust. 1 u.s.o. nakazującego jednostkom samorządu terytorialnego prowadzenie szkół wyłącznie w formie jednostki budżetowej[6]. Z tym stanowiskiem zasadniczo zgodził się NSA, traktując taką praktykę przede wszystkim jako obejście art. 5 ust. 5g u.s.o.[7]
Ustawa o systemie oświaty milczy na temat ewentualnych wymagań, jakie powinien spełniać podmiot przejmujący prowadzenie szkoły samorządowej, np. w zakresie doświadczenia w działalności edukacyjnej, minimalnego kapitału czy innego zabezpieczenia finansowego. Badanie zdolności danego podmiotu do przejęcia szkoły nie jest również obligatoryjnym elementem procedury powierzenia.

Artykuł 5 ust. 5h u.s.o. do przedmiotowo istotnych postanowień umowy w sprawie powierzenia prowadzenia szkoły zalicza:
– wskazanie, czy szkole ustala się obwód, a jeżeli szkole nie ustala się obwodu – warunki przyjmowania uczniów do szkoły,
– tryb przejęcia szkoły lub placówki przez jednostkę samorządu terytorialnego w przypadku niezdolności zleceniobiorcy do jej dalszego prowadzenia,
– warunki korzystania z mienia przejętej szkoły lub placówki,
– tryb kontroli przestrzegania warunków umowy,
– warunki i tryb rozwiązania umowy za wypowiedzeniem.

Umowa nie musi zatem określać terminu jej obowiązywania. Brakuje również ustawowej regulacji w tym zakresie. Wydaje się, że w związku z tym taką umowę należy traktować jako umowę na czas nieoznaczony, jeśli strony nie zastrzegły inaczej.

Charakter prawny umowy o powierzeniu prowadzenia szkoły może wzbudzać pewne wątpliwości. W doktrynie pojawia się pogląd, że trudno uznać ją za typową czynność cywilnoprawną, a ze względu na powierzenie na jej podstawie realizacji zadań publicznych, a także zachowanie ścisłej kontroli administracji publicznej nad jej realizacją, bliżej jej do porozumienia administracyjnego[8]. Z drugiej strony przedmiotowa umowa opiera się na prywatnoprawnej metodzie regulacji, której wyróżnikiem jest formalna równorzędność podmiotów i autonomia woli stron. To zaś metoda regulacji, a nie przedmiot umowy jest we współczesnej doktrynie postrzegana jako podstawa rozgraniczenia prawa publicznego i prywatnego[9]. W rezultacie analizowaną umowę należy uznać za czynność cywilnoprawną, która dochodzi do skutku w warunkach istotnego ograniczenia swobody umów i której przedmiotem jest wykonywanie zadań publicznych. Jej charakter prawny nie różni się zasadniczo od innych umów zawieranych przez podmioty administracji publicznej w ramach wykonywania zadań publicznych, w szczególności umowy o udzielenie zamówienia publicznego[10] czy umowy o powierzenie lub wspieranie realizacji zadania publicznego uregulowanej w ustawie o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie[11].

Zawarcie umowy wieńczy procedurę powierzenia poprzedzoną dwoma istotnymi krokami. Po pierwsze, niezbędna jest uchwała organu stanowiącego danej jednostki samorządu terytorialnego. Zdaniem M. Pilicha uchwała ta „powinna wskazywać na wolę zawarcia – w wykonaniu uchwały – umowy o przekazanie danej szkoły (wymienionej z nazwy i siedziby) określonej osobie fizycznej lub prawnej. Powinna ona co najmniej wymieniać istotne elementy przyszłej umowy o przekazaniu (...)”[12]. Po drugie, niezbędna jest również opinia organu nadzoru pedagogicznego, tj. kuratora oświaty. Jak wyjaśnił NSA[13], opinia kuratora jest aktem nadzoru wymienionym w rozumieniu art. 89 ustawy o samorządzie gminnym[14]. W rezultacie podlega zaskarżeniu do sądu administracyjnego w terminie 30 dni od jej doręczenia. Podstawą zaskarżenia może być niezgodność opinii z prawem.

Należy zauważyć, że ustawa o systemie oświaty milczy na temat procedury wyłonienia podmiotu, z którym umowa powierzenia szkoły ma zostać zawarta. W szczególności nie przewidziano odesłania w tym zakresie do przepisów w sprawie wyboru wykonawcy zamówienia publicznego. Próby uregulowania tej kwestii podjęto w rządowym projekcie nowelizacji ustawy o systemie oświaty z marca 2011 r., który jednak nie trafił do Sejmu[15]. Pojawiła się w nim propozycja odpowiedniego stosowania w zakresie wyboru podmiotu przejmującego szkołę przepisów ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie dotyczących powierzania lub wspierania realizacji zadań publicznych organizacjom pozarządowym i innym podmiotom sektora not for profit. Oznaczałoby to przede wszystkim konieczność organizowania otwartego konkursu ofert w celu wyłonienia podmiotu przejmującego szkołę.

2. Status szkoły przekazanej do prowadzenia podmiotowi prywatnemu

Szkoła przejęta do prowadzenia przez podmiot prywatny nie traci statusu szkoły publicznej. Stosuje się do niej przepisy dotyczące szkół i placówek publicznych prowadzonych przez osoby prawne niebędące jednostkami samorządu terytorialnego lub osoby fizyczne (art. 5 ust. 5i u.s.o.).

Prywatyzacja prowadzenia szkoły istotnie zmienia status zatrudnionych w niej nauczycieli, co jest zresztą jedną z głównych przyczyn rosnącej popularności tego rozwiązania. Przede wszystkim do nauczycieli zatrudnionych w szkole publicznej prowadzonej przez podmiot prywatny tylko w ograniczonym zakresie stosują się przepisy Karty Nauczyciela[16]. Przykładowo, korzystają oni – podobnie jak nauczyciele w szkołach samorządowych – z ochrony prawnej przewidzianej dla funkcjonariuszy publicznych. Co jednak istotniejsze, nie stosuje się do nich przepisów KN dotyczących warunków zatrudnienia i wynagrodzenia, świadczeń pracowniczych czy ochrony socjalnej. Tracą zatem status związany z nauczycielskim, szczególnie chronionym stosunkiem pracy i przechodzą pod reżim ogólnego prawa pracy. Z perspektywy podmiotu prowadzącego szkołę pozwala to na istotne oszczędności. Wyjaśnia także, dlaczego niektóre gminy podejmowały próby powierzenia prowadzenia szkół spółkom komunalnym.

Zważywszy na konsekwencje prywatyzacji prowadzenia szkoły dla zatrudnionych w niej nauczycieli, przepisy ustawy o systemie oświaty dość drobiazgowo regulują procedurę informowania nauczycieli i innych pracowników o zmianach oraz swoistego przekształcenia ich dotychczasowego stosunku pracy. Zgodnie z przepisami art. 5 ust. 5l–5r u.s.o. gmina jest zobligowana w terminie 6 miesięcy przed dniem przekazania szkoły poinformować jej pracowników oraz zakładową organizację związkową o terminie przekazania szkoły lub placówki, jego przyczynach, prawnych, ekonomicznych i socjalnych skutkach dla pracowników, a także nowych warunkach pracy i płacy. Następnie nauczyciel, w terminie 3 miesięcy od uzyskania powyższych informacji, może złożyć oświadczenie o odmowie przejścia do szkoły zarządzanej na nowych zasadach. Takie oświadczenie prowadzi do rozwiązania stosunku pracy.

Z dniem przejęcia szkoły nowy zarządca jest zobowiązany zaproponować nauczycielom na piśmie nowe warunki pracy i płacy. Odmowa przyjęcia nowych warunków skutkuje zatrudnieniem na zasadach analogicznych do rozwiązania stosunku pracy z przyczyn leżących po stronie pracodawcy. Podsumowując, utrata statusu szkoły samorządowej nie powoduje automatycznie rozwiązania stosunku pracy nauczycieli, ale umożliwia nowemu podmiotowi prowadzącemu szkołę istotną modyfikację zasad zatrudnienia, z założenia na mniej korzystne dla nauczyciela.
Na etapie realizacji umowy powierzenia prowadzenia szkoły ustawodawca przewidział szczególne mechanizmy zabezpieczające na wypadek niezdolności zleceniobiorcy do realizacji powierzonego mu zadania. Zleceniodawca (gmina lub powiat) jest bowiem zobowiązany przejąć prowadzenie szkoły lub placówki przekazanej osobie prawnej niebędącej jednostką samorządu terytorialnego lub osobie fizycznej, jeżeli osoba prowadząca szkołę lub placówkę narusza ustawę lub warunki prowadzenia szkoły lub placówki określone w umowie. W tym przypadku umowa ulega rozwiązaniu z dniem przejęcia szkoły lub placówki przez jednostkę samorządu terytorialnego. Co istotne, zleceniobiorca nie może zlikwidować przejętej szkoły. W sytuacji utraty zdolności do dalszego wykonywania tego zadania powinien złożyć wniosek do gminy lub powiatu, który przekazał szkołę, o przejęcie prowadzenia szkoły (art. 5 ust. 5j i 5k u.s.o.).

3. Powierzenie prowadzenia szkoły jako forma kontraktowania usług publicznych

Powierzanie podmiotom zewnętrznym prowadzenia szkół samorządowych jest przykładem funkcjonalnej prywatyzacji zadań publicznych rozumianej jako włączanie podmiotów do procesów wykonywania zadań publicznych[17]. Jest to także forma prywatyzacji w sensie prawnym, co obejmuje „wszelkie przejawy odstępowania od wykonywania zadań przez podmioty administracji publicznej, działające w formach prawa publicznego”[18]. W tym przypadku na podstawie szczególnego typu umowy cywilnoprawnej bezpośrednie wykonywanie zadania publicznego przejmuje podmiot prywatny (osoba fizyczna lub osoba prawna).

Proces uregulowany przepisami ustawy o systemie oświaty można także określić jako tzw. kontraktowanie świadczenia usług publicznych, zwane niekiedy także jako outsourcing usług publicznych. Jest to zjawisko obecnie powszechne w systemie zarządzania publicznego, szczególnie na szczeblu lokalnym. Polega na powierzaniu przez organy administracji publicznej bezpośredniego wykonywania ich zadań podmiotom zewnętrznym wyłonionym w szczególnej procedurze. Jednocześnie powierzenie świadczenia usług publicznych podmiotowi zewnętrznemu nie zdejmuje z administracji odpowiedzialności za ich zapewnienie obywatelom[19]. Administracja pozostaje organizatorem i podmiotem finansującym świadczenie usług. Odpowiada też za kontrolę i nadzór nad świadczeniodawcą, ale już nie za produkcję usług[20]. Z założenia powinna te zadania wykonywać skuteczniej. Uwalniając się od „wiosłowania” (bezpośredniego świadczenia usług na rzecz obywateli), może bowiem więcej uwagi poświęcić „sterowaniu”, czyli przede wszystkim optymalizowaniu organizacji systemu usług publicznych. Ponadto kontraktowanie ma zwiększać wydajność państwa, tj. umożliwić lepsze wykorzystanie publicznych pieniędzy, czy mobilizować pracowników sektora publicznego do sprawniejszego, lepszego wykonywania swoich obowiązków[21].

@page_break@

Artykuł pochodzi z miesięcznika Samorząd Terytorialny.

De lege lata główną ścieżką proceduralną funkcjonalnej prywatyzacji świadczenia usług publicznych są przepisy regulujące udzielanie zamówień publicznych na usługi, roboty budowlane czy dostawy oraz szczególna regulacja powierzania realizacji zadań publicznych organizacjom pozarządowym opisana w ustawie o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie. Pomimo istotnych różnic obie formy opierają się na konkurencyjnym i otwartym trybie wyłaniania prywatnych usługodawców w takich sektorach, jak usługi budowlane, informatyczne, doradcze czy społeczne.

Procedurę ujętą w art. 5 ust. 5g i n. u.s.o. należy traktować jako odrębną, autonomiczną formułę regulacji kontraktowania usług publicznych. Na szczegółową ocenę zasługuje, na ile gwarantuje ochronę interesu publicznego i zabezpiecza przed zagrożeniami, które są immanentnie związane z prywatyzacją wykonywania zadań publicznych.


Według OECD (Organizacja Współpracy Gospodarczej i Rozwoju) istnieje osiem głównych czynników decydujących o skuteczności tej formuły zapewnienia usług publicznych:
1) aktywne zaangażowanie najwyższych funkcjonariuszy instytucji publicznej, która występuje w roli zamawiającego oraz zapewnienie, że proces kontraktowania będzie dla samego podmiotu publicznego okazją do refleksji i oceny jej dotychczasowych działań;
2) uwzględnienie spraw pracowniczych w procesie powierzenia realizacji pewnych funkcji podmiotom zewnętrznym – kontraktowanie w sposób naturalny powoduje niepokój wśród pracowników, którzy obawiają się, że ich miejsca pracy zostaną „wyprowadzone” z organizacji wraz z przekazaniem zadań zewnętrznemu zleceniobiorcy.

Ważne jest w związku z tym, aby uczciwie i szczerze poinformować pracowników o zmianach w tych zakresie, nie pozostawiając ich w niepewności przez długi czas;
3) dokładne określenie oczekiwań względem zleceniobiorcy poprzez zdefiniowanie produktów lub rezultatów (outcomes or outputs). Sposób ich dostarczenia należy pozostawić w gestii wykonawcy, dzięki czemu może on samodzielnie poszukiwać najbardziej optymalnych metod realizacji powierzonych zadań, co sprzyja innowacyjności;
4) zagwarantowanie regularnej, formalnej kontroli realizacji powierzonych zadań, ale jednocześnie budowanie zaufania w relacjach z wykonawcą i poczucia działania we wspólnym interesie;
5) dogłębna analiza alternatyw dla kontraktowania – decyzja o przeniesieniu realizacji pewnych zadań na zewnątrz nie może być intuicyjna, ale musi się opierać na analizie kosztów i korzyści, szczególnie w zestawieniu ze świadczeniem tych samych usług na dotychczasowych zasadach. Wśród potencjalnych kosztów należy zwrócić szczególną uwagę na tzw. koszty transakcyjne, czyli wydatki ponoszone w trakcie procesu kontraktowania (organizacja przetargów, doradztwo w zakresie sporządzania warunków zamówień i umów itd.), a także koszty wynikające z niezrealizowanych kontraktów[22]; obejmują one także koszty monitorowania realizacji kontraktu[23];
6) dopuszczenie do udziału w przetargach na świadczenie usług własnych pracowników czy utworzonych przez nich jednostek organizacyjnych na takich samych zasadach, jak zewnętrznych oferentów;
7) tworzenie warunków do rozwoju konkurencyjnego rynku w danej sferze usług publicznych. Istnienie realnej konkurencji między oferentami jest pierwszorzędnym warunkiem zapewnienia, że outsourcing przyniesie korzyści obywatelom. Jeżeli zatem outsourcing jest wprowadzany w sektorze, gdzie konkurencyjny rynek był dotychczas słabo rozwinięty, to istnieje duże prawdopodobieństwo, że jedynym skutkiem będzie zastąpienie monopolu państwowego prywatnym, a o obniżeniu kosztów czy podniesieniu jakości będzie można zapomnieć[24]. Wydaje się, że jest to zagrożenie szczególnie realne w dziedzinach, które do tej pory były zmonopolizowane przez państwo. O ile zatem o istnieniu konkurencyjnego rynku można mówić (choć również nie zawsze) w przypadku usług budowlanych, sprzątania czy cateringu, o tyle prywatyzacja sieci wodociągowej czy szkół może przynieść efekty odwrotny do zamierzonego i pożądanego z punktu widzenia interesu publicznego;
8) inwestowanie w zdolność podmiotu publicznego (zlecającego) do zarządzania kontraktem, rzetelnej oceny rynku i jakości usług świadczonych przez wyłonionego wykonawcę[25].

Zlecający musi zapewnić odpowiednie przygotowanie i wyszkolenie własnej kadry zarówno do bieżącego monitorowania wykonywania kontraktu, przyjmowania raportów i rozliczania wykonawców, jak i przyjmowania i obsługi skarg obywateli w sprawie jakości świadczonych na ich rzecz usług.


4. Test regulacji kontraktowania prowadzenia szkół samorządowych

Wytyczne OECD należy potraktować jako swoisty test zasadności, skuteczności i prawidłowości kontraktowania usług publicznych na rzecz podmiotów prywatnych. Ma on charakter uniwersalny i może znaleźć zastosowanie we wszystkich sektorach usług publicznych podlegających kontraktowaniu. Z tego punktu widzenia obowiązująca regulacja powierzania prowadzenia szkół samorządowych podmiotom prywatnym musi zostać oceniona zdecydowanie krytycznie.

Po pierwsze, przepisy ustawy o systemie oświaty nie tylko nie precyzują przesłanek outsourcingu prowadzenia szkół, ale także nie zobowiązują władz samorządowych do szczegółowej analizy zasadności tego kroku. Taka analiza może być przez gminnych urzędników przeprowadzona, ale nie jest to obligatoryjne. Pojawia się w takiej sytuacji ryzyko podejmowania decyzji opartych na intuicyjnych czy pozamerytorycznych podstawach, a nie na dowodach. Również z punktu widzenia radnych, którym przedstawia się do akceptacji projekt uchwały w sprawie prywatyzacji prowadzenia szkoły, istotnym ułatwieniem w podjęciu decyzji byłby dostęp do rzetelnych analiz. Wydaje się, że powinny one dostarczać wiarygodnych odpowiedzi co najmniej na pytanie o alternatywę dla powierzenia szkoły podmiotowi zewnętrznemu oraz bilans przewidywanych kosztów i korzyści płynących z tego rozwiązania.

Analiza powinna mieć charakter kompleksowy i obejmować nie tylko skutki tej operacji dla budżetu gminnego, ale także dla szeroko rozumianego sytuacji społeczno-gospodarczej gminy. Ponadto, analiza powinna wskazywać szczegółowe rekomendacje dotyczące postanowień umowy z nowym zarządcą szkoły nastawione na zabezpieczenie interesu publicznego, w szczególności jakości i dostępności świadczonych przez sprywatyzowaną szkołę usług edukacyjnych. Należy podkreślić, że roli weryfikatora zasadności prywatyzacji zarządzania szkołą nie spełnia obowiązkowa opinia kuratora oświaty w tej sprawie. Powinna się ona bowiem – zgodnie z ogólnymi zasadami nadzoru nad jednostkami samorządu terytorialnego – ograniczać do kwestii zgodności z prawem, a nie celowości takiej operacji.

Po drugie, procedura uregulowana w art. 5 ust. 5g i n. u.s.o. nie zapewnia konkurencyjnego trybu wyłonienia podmiotu, który uzyskuje zlecenie prowadzenia szkoły. Zadziwiające, że na gruncie polskiego prawa kontraktowanie dużo mniej skomplikowanych czy społecznie wrażliwych typów usług publicznych (np. usługi sprzątania budynków użyteczności publicznej) podlega szczegółowej regulacji, natomiast brakuje analogicznej regulacji w dziedzinie stanowiącej główny obszar zadań samorządu lokalnego. Ustawodawca nie zagwarantował konkurencyjnego, otwartego i przejrzystego procesu selekcji podmiotów przejmujących bezpośrednie zarządzanie małymi szkołami.

W tej sytuacji przychylnie należy spojrzeć na wspomnianą wyżej próbę rozciągnięcia na tę sferę regulacji ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie dotyczącej powierzania realizacji zadań publicznych (art. 11–18 u.d.p.w.). Podstawową zaletą tej procedury jest nie tylko konkurencyjność i otwartość, ale także elastyczność większa niż w obszarze zamówień publicznych. Należy zatem usankcjonować konieczność ogłaszania przez władze samorządowe zainteresowane outsourcingiem prowadzenia szkoły otwartego konkursu ofert. Inaczej niż w przypadku konkursu uregulowanego w ustawie o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie, powinien on być otwarty również dla podmiotów niebędących organizacjami pozarządowymi i innymi instytucjami non-profit, ale także osób fizycznych oraz – co należałoby poddać odrębnej dyskusji – podmiotów komercyjnych, np. spółek prawa handlowego. Stosownie do przepisów ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie wśród najważniejszych zasad rządzących otwartym konkursem ofert należy wymienić:
– jawny przebieg konkursu – ogłoszenie o konkursie jest publikowane na stronie Biuletynu Informacji Publicznej danej jednostki samorządu terytorialnego i zawiera m.in. opis powierzanego zadania, termin i warunki jego realizacji, kryteria wyboru ofert, a także termin składania ofert. Ponadto, wyniki konkursu muszą być publikowane niezwłocznie po rozstrzygnięciu konkursu. Jednocześnie każdy może żądać uzasadnienia wyboru lub odrzucenia oferty;
– ustawowe określenie trybu wyboru ofert – organizator konkursu jest zobowiązany do powołania komisji konkursowej, aczkolwiek jej ocena nie wiąże organu rozstrzygającego konkurs. Komisja składa się z przedstawicieli organu prowadzącego konkurs oraz osób wytypowanych przez samych oferentów;
– określenie w akcie wykonawczym do ustawy o działalności pożytku publicznego i wolontariacie ramowych wzorów głównych dokumentów związanych z postępowaniem, w tym wzoru oferty i umowy na realizację zadania[26]. Mogą one być przedmiotem uzupełnień i modyfikacji w granicach ustawy.

Powyższe zasady powinny znaleźć zastosowanie również w procedurze wyłaniania podmiotu prowadzącego szkołę. Należy także ustawowo zobligować oferentów do przedstawiania szczegółowych i aktualnych danych pozwalających przynajmniej częściowo zweryfikować ich zdolność do wywiązania się ze swoich przyszłych zadań z pożytkiem dla gminy, ale przede wszystkim uczęszczających do danej szkoły dzieci. Chodzi o dane obrazujące sytuację finansową oferenta, ale także dokumentujące jego ewentualne doświadczenie w działalności edukacyjnej. Nieodłącznym elementem oferty powinna być także strategia zarządzania przejętą szkołą dostosowana do jej aktualnej sytuacji.

Przepisy ustawy o systemie oświaty powinny także jednoznacznie regulować kwestię dopuszczalności sui generis podwykonawstwa, jakim byłoby zlecenie przez podmiot wyłoniony w otwartym konkursie ofert podmiotowi, który nie jest stroną umowy zawartej w tej sprawie. Obecnie ustawa milczy w tej kwestii, ale z ogólnych zasad prawa cywilnego wynika ogólna dopuszczalność takiej praktyki, jeśli nie została one wyłączona w drodze umowy. Przepisy ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie wyraźnie dopuszczają możliwość zaangażowania przez wyłonionego w konkursie zleceniobiorcę podwykonawców powierzonego mu zadania publicznego. Nie jest przy tym wymagane od głównego wykonawcy zastosowanie do ich wyboru procedury konkursowej, a jedynie zapewnienia jawności i uczciwej konkurencji przy wyłanianiu podwykonawcy (art. 16 ust. 7 u.d.p.w.).

Po trzecie, zastrzeżenia budzą gwarancje udziału pracowników prywatyzowanej szkoły i innych interesariuszy w całej procedurze. Stoję na stanowisku, że pożądane byłoby wprowadzenie obowiązkowych konsultacji społecznych przynajmniej na etapie decydowania o rozpoczęciu prac nad powierzeniem szkoły podmiotom prywatnym. Konsultacje mogą przyjąć zróżnicowaną formę, dostosowaną do praktyk upowszechnionych w danej gminie. Ustawa powinna ogólnie gwarantować przeprowadzenie konsultacji oraz określać minimalny czas ich trwania. Do przykładowych metod konsultacji można zaliczyć otwarte spotkania i zgromadzenia, możliwość zgłaszania uwag i wniosków na piśmie czy rozmowy z podmiotami szczególnie zainteresowanymi daną sprawą, np. nauczycielami prywatyzowanej szkoły czy rodzicami uczęszczających do niej dzieci.

Ponadto okres pomiędzy inicjatywą prywatyzacji zarządzania szkołą a podjęciem ostatecznej decyzji i uruchomieniem odpowiedniej procedury powinien być na tyle długi, aby umożliwić pracownikom szkoły podjęcie ewentualnej inicjatywy w sprawie przejęcia szkoły z rąk samorządu. Obowiązujące przepisy ustawy o systemie oświaty – zgodnie z zaleceniami OECD – nie tworzą ku temu prawnych przeszkód, ale władze samorządowe powinny traktować takie rozwiązanie jako zasługujące na szczególną uwagę i zapewnić warunki dla jego urzeczywistnienia.

Po czwarte, przedmiotem krytyki może być także zakres ochrony pracowniczej przyznanej nauczycielom i innych pracownikom szkoły powierzonej podmiotowi niesamorządowemu. Wątpliwości w tej kwestii mają związek z zarzutem poczynionym na wstępie, czyli brakiem obowiązku rzetelnej analizy korzyści i kosztów prywatyzacji zarządzania szkołą. Pogorszenie statusu pracowników szkoły może być w niektórych sytuacjach nieuniknione, a jedyną alternatywą może być utrata zatrudnienia. Problem jednak w tym, że w obecnym stanie prawnym władze samorządowe, przeprowadzając proces kontraktowania zarządzania szkołą, nie muszą dowodzić, iż istotna, niekorzystna zmiana warunków zatrudnienia jest uzasadniona ważnymi względami interesu publicznego.


5. Podsumowanie

Regulację powierzania szkół samorządowych do prowadzenia przez podmioty prywatne można by potraktować jako jeden z rozlicznych przykładów legislacyjnego niedbalstwa. Należy jednak podkreślić doniosłość tego problemu w świetle rosnącej presji na organizacyjne przekształcenia w oświacie, nastawione głównie na redukcję kosztów. Analiza przepisów ustawy o systemie oświaty określających zasady outsourcingu prowadzenia szkół samorządowych wskazuje na zagrożenia towarzyszące obecnym tendencjom w systemie edukacyjnym, którym regulacje ustawowe powinny przeciwdziałać. Kontraktowanie prowadzenia szkół nie jest a priori zjawiskiem szkodliwym. W wielu przypadkach może być rzeczywiście skuteczną metodą ratowania szkół przed likwidacją. Regulacja tego procesu nie chroni jednak interesu publicznego i wymaga korekt i uzupełnień.

Potrzeba udoskonalenia obowiązującej procedury wydaje się tym bardziej uzasadniona, że można się spodziewać prób jej rozciągnięcia na wszystkie szkoły, nie tylko najmniejsze. Wszak takie założenie przyświecało rządowemu projektowi nowelizacji ustawy o systemie oświaty, która wprowadziła procedurę opisaną w art. 5 ust. 5g i n. u.s.o. Dopiero na etapie prac parlamentarnych wprowadzono dość arbitralny limit 70 uczniów. Ze strony samorządów można jednak oczekiwać nacisku na szersze otwarcie drzwi ku prywatyzacji. Zanim to się stanie, ramy prawne tego procesu muszą przejść legislacyjną sanację.
 
Artykuł pochodzi z miesięcznika Samorząd Terytorialny.

Przypisy:
[1] J. Herczyński, Wskaźniki oświatowe, Warszawa 2012, s. 110–112. Łączne wydatki oświatowe są wyższe w najbogatszych gminach i sięgają 1,5-krotności subwencji oświatowej.
[2] Ustawa z 19.03.2009 r. o zmianie ustawy o systemie oświaty oraz o zmianie niektórych innych ustaw (tekst jedn.: Dz. U. z 2008 r. Nr 56, poz. 458).
[3] R. Raszewska-Skałecka, Współczesne wyzwania i dylematy zarządzania oświatą samorządową. Społeczne inicjatywy edukacyjne, w: S. Wrzosek, M. Domagała, J. Izdebski, T. Stanisławski (red.), Przegląd dyscyplin badawczych pokrewnych nauce prawa i postępowania administracyjnego, Lublin 2010, s. 632.
[4] Ustawa z 7.09.1991 r. o systemie oświaty (tekst jedn.: Dz. U. z 2004 r. Nr 256, poz. 2572 ze zm.), dalej: u.s.o.
[5] Wyrok NSA z 4.04.2013 r. (I OSK 93/13). Wcześniej w tej sprawie o możliwości prywatyzacji prowadzenia filii szkoły wypowiedział się WSA w Poznaniu w wyroku z 10.10.2012 r. (II SA/Po 552/12).
[6] Wystąpienie Rzecznika Praw Obywatelskich do Ministra Edukacji Narodowej z 27.06.2012 (RPO 697700–I/12/NC). Jak wskazuje RPO, „(...) wolą ustawodawcy było, aby całość dochodów oraz wydatków placówek oświatowych pochodziła bezpośrednio z budżetu jednostki samorządu terytorialnego. Ustawa nie przewiduje zatem możliwości przejęcia prowadzenia zadania przez wyposażoną we własny majątek spółkę komunalną. Rozwiązanie takie wydaje się być uzasadnione przede wszystkim kwestią odpowiedzialności za prowadzenie placówki oraz zaciągane przez nią zobowiązania”.
[7] Wyrok NSA z 4.04.2013 r. (I OSK 93/13).
[8] M. Pilich, Ustawa o systemie oświaty. Komentarz, Warszawa 2012, s. 71–72.
[9] Z. Duniewska, Prawo administracyjne – wprowadzenie, w: R. Hauser, Z. Niewiadomski, A. Wróbel (red.), System Prawa Administracyjnego, t. 1: Instytucje prawa administracyjnego, Warszawa 2010, s. 158–159.
[10] Ustawa z 29.01.2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 ze zm.).
[11] Ustawa z 24.04.2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz. U. Nr 96, poz. 873 ze zm.), dalej: u.d.p.w.
[12] M. Pilich, Ustawa o systemie oświaty..., s. 74.
[13] Wyrok NSA z 4.04.2013 r. (I OSK 93/13).
[14] Ustawa z 8.03.1990 r. o samorządzie gminnym (tekst jedn.: Dz. U. z 2013 r. poz. 594 ze zm.), dalej: u.s.g.
[15] Projekt ustawy o zmianie ustawy o systemie oświaty oraz o zmianie niektórych innych ustaw z 9.03.2011 r.
[16] Ustawa z 26.01.1982 r. – Karta Nauczyciela (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 191), dalej: KN.
[17] A. Fabian, New Public Management and What Comes After, „Issues of Business and Law” 2010/2, s. 39.
[18] S. Biernat, Prywatyzacja zadań publicznych. Problematyka prawna, Warszawa 1992, s. 25.
[19] A. Barczewska-Dziobek, Podmioty niepubliczne w sferze wykonywania zadań administracji lokalnej, w: J. Parchomiuk, B. Uljasz, E. Kruk (red.), Dziesięć lat reformy ustrojowej administracji publicznej w Polsce, Warszawa 2009, s. 648.
[20] C. Ludowise, Accountability in social service contracting: the state action doctrine and beyond, „Journal of Health and Human Services Administration” 2004/3, s. 305.
[21] D. Osborne, T. Gaebler, Rządzić inaczej. Jak duch przedsiębiorczości przenika administrację publiczną, przeł. A. Jankowski, Poznań 2005, s. 122–128.
[22] C. Carrozza, Privatising Local Public Services: Between Industrial Legacy and Political Ambition, „Local Government Studies” 2010/4, s. 601.
[23] M. Wassenaar, T. Groot, R. Gradus, Contracting out, an Empirical Study on Motives, „Tinbergen Institute Discussion Paper” 2010, s. 5.
[24] P. Seidenstat, Privatization: Trends, Interplay of Forces and Lessons Learned, „Policy Studies Journal” 1996/3, s. 473.
[25] OECD, Contracting Out Government Services: Best Practices Guidelines and Case Studies, Paryż 1997, s. 7–11.
[26] Rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej z 15.12.2010 r. w sprawie wzoru oferty i ramowego wzoru umowy dotyczących realizacji zadania publicznego oraz wzoru sprawozdania z wykonania tego zadania (Dz. U. z 2011 r. Nr 6, poz. 25).