KIO stoi na stanowisku, według którego przepisy nie pozwalają na merytoryczne rozstrzyganie sporów przez KIO w odwołaniach dotyczących zaniechania dokonania czynności, czy też kwestionujących wybór najkorzystniejszej oferty z innego powodu niż niewłaściwe przyznanie punktacji w ramach stosowanych kryteriów oceny ofert.
Przeciwny pogląd prezentuje m.in. prezes UZP, w którego ocenie interpretacja przepisów prezentowana przez KIO nie uwzględnia intencji ustawodawcy, którego celem było rozszerzenie katalogu sytuacji, w jakich może być wnoszone odwołanie.
W postępowaniach podprogowych można skarżyć zaniechania zamawiającego >>>
UZP nie zgadzając się ze stanowiskiem KIO konsekwentnie zaskarża postanowienia w sprawach o odrzucanie odwołań wniesionych w oparciu o przesłankę wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniach poniżej progów unijnych. Z informacji udostępnionych na stronie UZP wynika, iż dotychczas Prezes UZP wniósł 28 skarg na postanowienia KIO o odrzuceniu odwołań w postępowaniach poniżej progów unijnych.
Do tej pory zapadło 9 wyroków, spośród których w 5 przypadkach sądy okręgowe zgodziły się z interpretacją przepisów prezentowaną przez UZP. W dwóch sprawach zapadły postanowienia o umorzeniu postępowania sądowego, a w dwóch przypadkach sądy przyznały rację KIO.
Tak jest m.in. w przypadku wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z 3.01.2017 r., XII Ga 837/16. Według SO, stanowisko KIO jest prawidłowe i odpowiada prawu, w przeciwieństwie do wykładni art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. prezentowanej przez Prezesa UZP, która co prawda ma duże znaczenie praktyczne dla wykonawców, ale równocześnie jest zbyt szeroka i nie znajduje uzasadnienia w treści samych przepisów.
Skuteczne odwołanie opiera się na nieprawidłowym zachowaniu zamawiającego >>>
SO podkreślił, że organy administracji publicznej, a także sądy nie mają kompetencji do tworzenia prawa, co m.in. oznacza, że nie wolno im tworzyć prawa w drodze interpretacji przepisów prawnych. Tymczasem wykładnia prawa prezentowana przez UZP jest zbyt szeroka.
Twierdzenie, iż zaniechanie odrzucenia oferty należy do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty jako zwieńczenie wszystkich czynności w zakresie badania i oceny ofert, w istocie zmierza do stworzenia nowych podstaw wnoszenia odwołania, co w ocenie SO jest zbyt daleko idącym zabiegiem interpretacyjnym.
W opinii SO bardziej przekonujące są argumenty powoływane przez KIO, ponieważ są racjonalne, oparte na treści norm prawnych oraz ich wykładni. Stanowisko UZP jakkolwiek odwołuje się do praktycznych aspektów wykładni i jej znaczenia dla wykonawców, ale nie znajduje oparcia w przepisach p.z.p.
Jak czytamy w uzasadnieniu wyroku „w ocenie Sądu Okręgowego, zaskarżeniu odwołaniem nie podlega wybór najkorzystniejszej oferty, u podstaw której legło błędne uznanie przez zamawiającego że wykonawca, który ją złożył nie podlega wykluczeniu i/lub że oferta nie powinna być zostać odrzucona. Odmienny pogląd skarżącego, prowadziłby do nieuzasadnionego zwiększeń, a podstaw odwołań, przy jednoczesnym braku wystarczającego oparcia w przepisach ustawy.”.
