Wielu wykonawców wychodzi z założenia, że jeżeli konsorcjum zgodnie z art. 23 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.  – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) jest prawnie dopuszczalną formą uczestnictwa w przetargach publicznych, to zawarcie konsorcjum nie powinno stanowić naruszenia prawa konkurencji. Nic bardziej mylnego. Stanowisko UOKiK jest takie: zawarcie konsorcjum, jakkolwiek prawnie dopuszczalne, nie zwalnia uczestniczących w nim przedsiębiorców od odpowiedzialności za ewentualne naruszenie prawa konkurencji - alarmuje Przemysław Wierzbicki, wspólnik zarządzający w Wierzbicki Adwokaci i Radcowie Prawni Sp.k.

Urząd Ochrony Konkurecji i Konsumentów przyjmuje, że zawarcie konsorcjum będzie naruszeniem prawa konkurencji, jeśli jego uczestnicy byliby w stanie samodzielnie złożyć ofertę z realną szansą na zwycięstwo w przetargu. Ponieważ, jeśli wykonawcy mogliby konkurować ze sobą, ale jako, że są członkami założonego przez nich konsorcjum, nie robią tego -- mamy do czynienia z sytuacją wyeliminowania konkurencji. Dochodzi do naruszenia jednej ze sztandarowych zasad zamówień, do tego dochodzi szkoda dla zamawiającego. Zdaniem UOKiK, konsorcjum jest zgodne z prawem konkurencji, jeśli jego uczestnicy w ogóle nie wzięliby udziału w przetargu jako samodzielni wykonawcy, gdyby nie zostało zawiązane.

Tymczasem wykonawcy startujący w konsorcjach często nie analizują czy zawarcie konsorcjum może w danym wypadku naruszać reguły prawa konkurencji, mimo że konsekwencje ewentualnych potknięć mogą być dotkliwe - kontynuuje Wierzbowski. Wykonawcy nie zastanawiają się nad tym, że coś co pozornie jest zgodne z przepisami p.z.p., może okazać się nielegalne i do tego bardzo drogie.

Mowa tutaj o karach pieniężnych – nawet do 10 proc. przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary. Dla niektórych wykonawców taka kara, może oznaczać poważne zaburzenie płynności finansowej ich firmy.

W całej sprawie jest jeszcze jeden istotny detal, polegający na tym, że UOKiK w raporcie pt. „System zamówień publicznych a rozwój konkurencji w gospodarce", przyjmuje, iż jeśli konsorcjum wywołuje antykonkurencyjne skutki, to naruszony zostaje art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331). Takie stanowisko UOKiK powoduje, iż do konsorcjów nie można zastosować reguły de minimis. I to jest właśnie problem.

Zdaniem Przemysława Wierzbickiego, jako szczególnie groźną sytuację, należy przede wszystkim uznać tworzenie przez przedsiębiorców „pozornej" konkurencji w przetargu, czyli sytuacji, gdy dwaj – lub więcej – przedsiębiorcy uzgadniają między sobą warunki, na jakich złożą swoje odrębne oferty. Na przykład umawiają się, że złożą dwie odrębne oferty – przy czym oferta jednego będzie sztucznie zawyżona, a oferta drugiego „rynkowa", ale obciążoną brakiem formalnym, który (w zależności od ofert konkurentów pozostających poza zmową) zostanie lub nie zostanie uzupełniony.

- W moim przekonaniu taka forma zakłócania reguł konkurencji jest znacznie groźniejsza niż sama umowa konsorcjum. Stwarza bowiem sztuczny obraz rynku dla konkurentów, wynikający ze zmanipulowanych i uzgodnionych uprzednio warunków ofert - stwierdza.

UOKiK zdaje się jednak zauważać niedoskonałości swojego stanowiska i sygnalizuje iż „niebezpieczeństwo ograniczenia konkurencji przez konsorcjum będzie wzrastać wraz z udziałem w rynku jego uczestników oraz substytucyjnością posiadanych przez nich zasobów".

Mimo tego, pamiętać należy, że formalnie UOKiK nadal traktuje naruszenie prawa konkurencji wskutek zawarcia umowy konsorcjum - jako naruszenie art. 6 ust. 1 pkt 7 u.o.k.i.k. Dlatego wykonawcy, zanim zdecydują o wspólnym udziale w przetargu powinni za każdym razem analizować zgodność konsorcjum z prawem konkurencji.

Powyższy artykuł zawiera fragmenty publikacji autorstwa Przemysława Wierzbickiego, wspólnika zarządzającego w Wierzbicki Adwokaci i Radcowie Prawni Sp.k oraz arbitra z listy przewodniczących przy prezesie UZP w latach 2004–2007.

Źródło: Rzeczpospolita