Kiedy zamawiający musi sporządzić protokół uzasadniający brak podziału zamówienia na części?
Zgodnie z treścią znowelizowanego art. 96 ust. 1 pkt 11 p.z.p. w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający sporządza protokół zawierający powody niedokonania podziału zamówienia na części. Biorąc pod uwagę systematykę protokołu postępowania, w zamyśle ustawodawcy jest to jedna z pierwszych czynności zamawiającego, którą musi wykonać jeszcze na etapie przygotowania postępowania. Oczywiście taka kolejność podejmowanych decyzji przez zamawiającego jest jak najbardziej właściwa, bowiem prawidłowa ocena jeszcze przed wszczęciem postępowania, czy po pierwsze zamawiający ma faktycznie do czynienia z jednym zamówieniem, czy z kilkoma odrębnymi zamówieniami, jak również czy dokonywać będzie podziału takiego zamówienia, warunkuje następnie zastosowanie prawidłowych przepisów i chroni zamawiającego przed ewentualnym zarzutem naruszenia w postępowaniu uczciwej konkurencji (co nabiera szczególnego znaczenia w przypadku wydatkowania środków unijnych).
Dzielenie zamówień na części to sfera wyłącznych uprawnień zamawiającego >>>
Cel wprowadzonej regulacji
Zwrócić należy uwagę, że zgodnie z cytowanym motywem (motyw 78 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE dop. - red.) państwa członkowskie powinny skłaniać zamawiających do podziału dużych zamówień na części. Zatem ustawodawca unijny zaznaczył, że celem omawianej regulacji jest skłonienie zamawiających, aby w pierwszej kolejności dokonali oceny, czy faktycznie mają do czynienia z dużym zamówieniem, tj. wykraczającym poza pewne przeciętne, rynkowe ramy. Jeżeli zamawiający dojdzie do przekonania, że faktycznie zamierza udzielić dużego, ponadprzeciętnego w jego skali zamówienia (lub na określonym rynku, na którym funkcjonuje), wówczas kolejnym krokiem jest ocena, jaki wpływ na konkurencyjność na danym rynku, ale także na realizację tego zamówienia z punktu widzenia interesu zamawiającego, będzie miała decyzja o podziale bądź nie konkretnego zamówienia na części.
Czy zamawiający zawsze musi dzielić zamówienie na części?
Nowa regulacja w prawie zamówień publicznych nie wymaga, aby w każdym przypadku zamawiający zastanawiał się, czy dzielić zamówienie. Najpierw zamawiający musi odnieść się do jego wielkości, skali, ewentualnego wpływu na rynek MŚP jego decyzji dotyczącej podziału zamówienia. Przyjmując ten tok rozumowania (poparty literalnym brzmieniem motywu 78 dyrektywy klasycznej), stwierdzić należy, że zamawiający po ustaleniu, z jaką skalą zamówienia ma do czynienia oraz jaki planowane zamówienie może mieć wpływ na rynek MŚP, powinien przystąpić do oceny argumentów przemawiających za tym, aby zamówienie podzielić bądź nie. Pamiętać przy tym należy, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i jego głównym zadaniem (oczywiście przy poszanowaniu naczelnych zasad zamówień publicznych) jest ocena wpływu prowadzonego postępowania, jak również realizacji zamówienia na jego uzasadniony interes oraz potrzeby.
Środki ochrony prawnej w PZP po nowelizacji >>>
Jakie sankcje grożą zamawiającemu, który nie podzielił zamówienia na części?
W pierwszej kolejności wyobrazić sobie można, że wykonawca, którego uprawnienie do wzięcia udziału w postępowaniu w wyniku decyzji zamawiającego o braku podziału zamówienia zostało ograniczone w sposób bezprawny, może rozważyć zastosowanie środków ochrony prawnej przewidzianych w prawie zamówień publicznych. Od razu trzeba zastrzec, że wykonawca taki, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. (tzw. progi unijne), nie będzie uprawniony do złożenia odwołania na tę decyzję zamawiającego, gdyż nie mieści się ona w katalogu czynności podlegających zaskarżeniu, a wymienionych w art. 180 ust. 2 p.z.p. Takie uprawnienie będzie przysługiwać wykonawcy, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza tzw. progi unijne. Wówczas wykonawca faktycznie może się zastanowić nad złożeniem odwołania (w odpowiednim terminie) na czynność zamawiającego polegającą na braku podziału zamówienia na części w sposób, który ogranicza konkurencję.
Mówiąc o hipotetycznych sankcjach za brak podziału zamówienia na części, należy się również odnieść do ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 168) dalej u.o.n.d.f. W związku z nowelizacją prawa zamówień publicznych (która weszła w życie dnia 28 lipca 2016 r.) dostosowano w ustawie o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych katalog potencjalnych naruszeń do obowiązujących przepisów prawa zamówień publicznych, m.in. wprowadzając art. 17 ust. 1 pkt 5b u.o.n.d.f., zgodnie z którym łączenie zamówień albo dzielenie zamówienia na odrębne zamówienia publiczne w celu uniknięcia stosowania przepisów o zamówieniach publicznych stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
* Link w tekście artykułu odsyła bezpośrednio do odpowiedniego dokumentu w programie LEX. Aby móc zobaczyć jego pełną treść, konieczne jest zalogowanie się do programu.
