Wyjaśnienia dotyczą tzw. zinstytucjonalizowanego PPP (ZPPP), a więc takiego, w którym partnerzy zawiązują spółkę celową do realizowania wspólnego przedsięwzięcia. Pod pojęciem ZPPP rozumie się współpracę partnerów publicznych i prywatnych, którzy tworzą wspólnie podmiot z kapitałem mieszanym w celu wykonywania zamówień publicznych lub koncesji. Wkład prywatny w działalność ZPPP obejmuje, oprócz wniesienia wkładu kapitałowego lub innych aktywów, czynny udział w wykonywaniu zadań powierzonych podmiotowi z kapitałem mieszanym i/lub w zarządzaniu tym podmiotem. Natomiast samo wniesienie do przedsiębiorstwa publicznego wkładu pieniężnego przez prywatnego inwestora nie stanowi ZPPP.

Wyjaśnienia mają na celu zwiększyć pewność prawną, a także odpowiedzieć na wyrażane często obawy ze strony partnerów publicznych w odniesieniu do projektów budowy i eksploatacji sieci szerokopasmowych. Usunięcie obaw w tym zakresie pozwoli na udrożnienie jednej z najważniejszych w Unii Europejskiej formuł współpracy i wykorzystania funduszy wspólnotowych. Udrożnienie tej formuły jest konieczne do poszerzenia alternatyw dla samorządów terytorialnych, które odpowiedzialne są za wykorzystanie blisko 6 mld złotych funduszy unijnych przeznaczonych na infrastrukturę społeczeństwa informacyjnego, w tym przy okazji na wewnętrzne potrzeby administracji.

Niezależnie od metody utworzenia ZPPP, przepisy prawa wspólnotowego dotyczące zamówień publicznych i koncesji wymagają od podmiotu zamawiającego, aby przestrzegał przejrzystej i sprawiedliwej procedury podczas wyboru partnera prywatnego, który w ramach swojego udziału w podmiocie z kapitałem mieszanym będzie dokonywać dostaw, wykonywać roboty budowlane lub świadczyć usługi albo podczas udzielania zamówienia publicznego lub koncesji na rzecz podmiotu z kapitałem mieszanym. Podmioty zamawiające nie mogą w żadnym wypadku „stosować wybiegów maskujących udzielanie zamówień publicznych przedsiębiorstwom z kapitałem mieszanym”.

Pierwszą decyzją, którą muszą podjąć samorządy przed realizacją projektu, najczęściej przy sporządzaniu studium wykonalności, jest ustalenie modelu realizacji projektu, w szczególności udziału w projekcie podmiotów prywatnych.

Dotychczasowe prace koncepcyjne nad różnymi projektami pozwalają na wskazanie następujących modeli realizowania projektów szerokopasmowych z udziałem podmiotów prywatnych:
1. partnerstwo publiczno-prywatne z zawiązaniem spółki celowej
2. partnerstwo publiczno-prywatne bez zawiązania spółki celowej
3. wykonanie infrastruktury w trybie zamówień publicznych i udzielenie koncesji na usługi
4. koncesja na roboty budowlane (wybudowanie infrastruktury i świadczenie usług)
5. wykonanie infrastruktury w trybie zamówień publicznych i proste jej wydzierżawienie
6. założenie spółki kapitałowej i zrealizowanie projektu przez spółkę z pozyskaniem wkładu kapitałowego od prywatnych inwestorów.

Zawsze, kiedy struktura danego projektu cechować się będzie podziałem zadań i ryzyk między strony kontraktu, przy czym podmiot prywatny zobligowany będzie sfinansować lub współfinansować jego realizację, a także w okresie jego trwania ciążyć będzie na niej obowiązek zarządzania składnikiem majątkowym, będącym własnością publiczną, to zaktualizuje się wymóg zastosowania przepisów ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym . Realizacja przedsięwzięcia odpowiadającego definicji ustawowej partnerstwa publiczno-prywatnego zawsze musi podlegać reżimowi ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym.

Jeżeli struktura przedsięwzięcia międzysektorowego zakłada realizację przez wykonawcę za wynagrodzeniem robót budowlanych i eksploatację ich efektu, lub tylko świadczenie usług w oparciu o składnik majątkowy będący własnością publiczną, przy czym wynagrodzenie wykonawcy pochodzić będzie całkowicie lub przeważającej mierze z opłat od użytkowników (korzystających z danej usługi publicznej), jak również wykonawca ponosił będzie ryzyko niepowodzenia inwestycji (nieosiągnięcia zamierzonej stopy zwrotu, fluktuacji rynkowych), to będzie można mówić o koncesji. Oznacza to, że do wyboru koncesjonariusza, jak również ustalenia zakresu zobowiązań umownych zastosowanie każdorazowo będzie miała ustawa z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 19, poz. 101 z późn. zm.).

Wyróżnić można trzy tryby wyłonienia partnera prywatnego do ZPPP. Pierwszym trybem jest tryb koncesyjny. Tryb z ustawy o umowie koncesji stosuje się jeżeli wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego, albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej. Pierwsza sytuacja jest łatwa do ustalenia, bowiem partner prywatny nie otrzymuje żadnego wynagrodzenia w formie płatności od podmiotu publicznego, lecz jedynie prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego, w szczególności w postaci przychodów z opłat pobieranych z tytułu świadczenia usług telekomunikacyjnych, jeżeli działalność w tym zakresie jest wspólnym przedsięwzięciem realizowanym przez partnera prywatnego. Druga sytuacja jest trudniejsza, bowiem wymaga ustalenia wszystkich składników wynagrodzenia partnera prywatnego, a następnie stwierdzenia, czy wynagrodzeniem jest przede wszystkim prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego wraz z zapłatą sumy pieniężnej.

Kwestia jest szczególnie skomplikowana w sytuacji, w której w wykonaniu umowy partnerstwa publiczno-prywatnego zawiązuje się spółkę celową. Rozstrzygnięcie tej kwestii musi uwzględniać przepisy prawa krajowego i wspólnotowego rozdzielające zamówienia publiczne od koncesji, które w mniejszym stopniu odwołują się do kryterium ilościowego, a bardziej do tego, czy partner prywatny ponosi w znacznej części ryzyko ekonomiczne przedsięwzięcia.

Jeżeli umowa pozostawiać będzie większą część ryzyka odzyskania nakładów eksploatacyjnych, a także nałoży na niego obowiązek pokrycia przynajmniej części nakładów inwestycyjnych (lub tylko eksploatacyjnych przy koncesji na usługi), w ten sposób, że łączny udział kapitałowy koncesjodawcy będzie niższy od połowy całkowitych nakładów inwestycyjnych i eksploatacyjnych na przedmiot koncesji, wówczas większa część ryzyka ekonomicznego przedsięwzięcia pozostawać będzie po stronie wykonawcy i taka umowa będzie koncesją. Płatność podmiotu publicznego znacząco przekraczająca wartość poniesionych (ponad 50%) przez podmiot prywatny nakładów będzie w nadmiernym stopniu zdejmować z koncesjonariusza ryzyko ekonomiczne realizacji koncesji. Tym samym w każdym przypadku, gdy płatność koncesjodawcy ma pokryć ponad 50% nakładów związanych z koncesją konieczne jest wykazanie okoliczności związanych z jej realizacją, które będą uzasadniały stwierdzenie, że zasadnicze ryzyko ekonomiczne nadal spoczywa po stronie koncesjonariusza. Płatność koncesjodawcy na rzecz koncesjonariusza, z wszelkich tytułów razem, nie powinna w okresie trwania umowy osiągnąć łącznie wysokości równej lub wyższej niż suma nakładów inwestycyjnych i eksploatacyjnych związanych w wykonywaniem przedmiotu koncesji. W przypadku PPP, dopuszczalna łączna wartość zapłaty sumy pieniężnej objąć może większość nakładów (inwestycyjnych, jak i eksploatacyjnych), a także cały zysk partnera prywatnego. Jej zakres będzie zatem szerszy niż płatności koncesjodawcy. W takim przypadku będzie to zwykłe zamówienie publiczne.

W przypadku koncesji usługowej należy brać pod uwagę nakłady eksploatacyjne, a w przypadku koncesji na roboty budowlane łączne nakłady inwestycyjne i eksploatacyjne. W formule ZPPP, w którym spółka celowa ponosi nakłady inwestycyjne i eksploatacyjne należy brać pod uwagę płatności partnera publicznego (w tym wkład na kapitał spółki) oraz „nakłady” partnera prywatnego (w tym wkład na kapitał spółki). Jeżeli płatności partnera publicznego przekraczają 50% nakładów inwestycyjnych i operacyjnych spółki celowej, to nie powinien być stosowany tryb koncesyjny. Jeżeli płatności są niższe, a jednocześnie w innej formie (np. gwarancje) nie wyłączono ryzyka ekonomicznego odzyskania nakładów przez partnera prywatnego, to tryb koncesyjny może być stosowany.

Przy ocenie należy jeszcze brać pod uwagę inne źródła finansowania nakładów przez spółkę celową, bowiem mogą być one pokrywane np. z dotacji z budżetu Skarbu Państwa lub z funduszy unijnych.

Trybem rekomendowanym przez Komisję Europejską dla ustanowienia partnerstwa publiczno prywatnego jest dialog konkurencyjny, a tym samym racjonalne jest przyjęcie, iż w przypadkach wątpliwych powinien być wybierany właśnie ten tryb z zamówień publicznych.

Drugim trybem wyłonienia partnera prywatnego do ZPPP jest tryb z Prawa zamówień publicznych . Tryb z ustawy – Prawo zamówień publicznych ma zastosowanie w tych przypadkach, w których nie stosuje się trybu z ustawy o umowie koncesji, a jednocześnie na mocy ustawy – Prawo zamówień publicznych nie zachodzi jedno z wyłączeń jej stosowania. W ramach trybów przewidzianych w ustawie – Prawo zamówień publicznych, optymalnym trybem dla skomplikowanego stosunku prawnego jakim jest partnerstwo publiczno-prywatne najczęściej będzie tryb dialogu konkurencyjnego.

Trzecim trybem jest tryb z ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym. Swoboda wyboru trybu wyłonienia partnera prywatnego jest wyłączona jedynie wówczas, gdy partnerowi prywatnemu ma być udostępniony (sprzedaż, dzierżawa, etc.) składnik majątkowy będący nieruchomością – w takim przypadku, skoro partner nie jest wyłaniany w trybie przewidzianym ustawą o zamówieniach publicznych, ani ustawą o koncesji na roboty budowlane lub usługi, to proponuje się wyłonienie w trybie przewidzianym w ustawie o gospodarce nieruchomościami dla sprzedaży lub dzierżawy nieruchomości.

Jeżeli więc zachodzą przypadki wyłączenia zastosowania ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi, bądź ustawy – Prawo zamówień publicznych, to wówczas partner publiczny samodzielnie określa tryb wyboru partnera prywatnego, przy czym obowiązany jest:
1. zagwarantować zachowanie uczciwej i wolnej konkurencji,
2. przestrzegać zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności,
3. uwzględnić przepisy ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym,
4. w przypadku wniesienia przez partnera publicznego wkładu własnego będącego nieruchomością, uwzględnienia przepisów o gospodarce nieruchomościami.

Zasady równego traktowania i niedyskryminacji pociągają za sobą obowiązek przejrzystości, który polega na zagwarantowaniu, z korzyścią dla wszystkich potencjalnych oferentów, odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji umożliwiającego otwarcie rynku usług na konkurencję. Obowiązek ten może oznaczać, że podmiot zamawiający powinien zawrzeć w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji zamówienia podstawowe informacje na temat: zamówienia publicznego i/albo koncesji, które/-a ma zostać udzielone/-a nowo tworzonemu podmiotowi z kapitałem mieszanym; statutu tego podmiotu; umowy wspólników/akcjonariuszy oraz wszelkie inne informacje dotyczące stosunku umownego pomiędzy podmiotem zamawiającym a partnerem prywatnym z jednej strony oraz stosunku pomiędzy podmiotem zamawiającym a podmiotem z kapitałem mieszanym, który ma być utworzony, z drugiej strony. Zaproszenie do ubiegania się o zamówienie powinno zawierać informacje o przewidywanym czasie trwania zamówienia publicznego lub koncesji, które mają być wykonywane przez podmiot z kapitałem mieszanym. Dokumentacja przetargowa zawierała jednoznaczne informacje na temat możliwości odnowienia albo zmiany zamówień publicznych lub koncesji udzielonych podmiotowi z kapitałem mieszanym oraz na temat możliwości zlecania nowych zadań. Minimalny zakres informacji, który powinien się znaleźć w dokumentacji przetargowej, to liczba tego typu opcji oraz warunki ich zastosowania. Informacje przedstawione w ten sposób powinny być wystarczająco szczegółowe, aby zapewnić sprawiedliwą i efektywną konkurencję.

W kontekście obowiązków wynikających z ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju sieci i usług telekomunikacyjnych (Dz.U. Nr 106, poz. 675, zwanej dalej „ustawą szerokopasmową”). Spółka celowa zawiązana przez partnera publicznego i partnera prywatnego, realizująca projekt polegający na budowie i eksploatacji sieci szerokopasmowej co do zasady będzie „normalnym” przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, na którym ciążą obowiązki określone w ustawie z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 z późn. zm.), w tym obowiązek wpisu do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Jednocześnie będzie to jednak przedsiębiorca telekomunikacyjny z udziałem jednostki samorządu terytorialnego, która poprzez tego przedsiębiorcę (spółkę celową) realizuje wspólnie z partnerem prywatnym zadania z zakresu gospodarki komunalnej. Istota partnerstwa publiczno-prywatnego polega bowiem na wspólnej realizacji przedsięwzięcia mieszczącego się w tym przypadku w zakresie działalności w telekomunikacji, o której mowa w art. 3 ust. 1 ustawy szerokopasmowej.

Fakt powierzenia przez j.s.t. innemu podmiotowi zadań publicznych w zakresie telekomunikacji – jako zadań gospodarki komunalnej – nie powinien też mieć znaczenia dla obowiązków zapewniania przez j.s.t. dostępu do infrastruktury i sieci powstałych z wykorzystaniem środków publicznych, w szczególności wówczas, gdy powierzenie zadań następuje w formule partnerstwa publiczno-prywatnego. Fakt powierzenia przez j.s.t. innemu podmiotowi prowadzenia działalności z art. 3 ust. 1 ustawy szerokopasmowej nie wyłącza zatem zastosowania art. 13 ust. 1 i 2 ustawy szerokopasmowej. W zależności od okoliczności danej sprawy możliwe będzie zastosowanie tych przepisów względem jednostki, która powierzyła prowadzenie działalności w zakresie telekomunikacji, albo też wspólnie względem takiej jednostki i podmiotu, któremu powierzono działalność.

Bardzo ważne jest również potwierdzenie przez ustawę szerokopasmową, że przy wykonywaniu działalności, o której mowa w art. 3 ust. 4, mają zastosowanie przepisy o pomocy publicznej. W kontekście ZPPP pomoc publiczną należy rozpatrywać przede wszystkim przy zawieraniu umowy partnerstwa publiczno-prywatnego i wnoszeniu wkładów do spółki celowej. Podkreślić należy, że pomocą publiczną może być nie tylko wniesienie wkładu gotówkowego lub bezpośrednia płatność pieniężna na rzecz partnera prywatnego lub spółki celowej, ale również udostępnienie wcześniej wybudowanej infrastruktury i to niezależnie, czy udostępnienie nastąpi poprzez wniesienie jej aportem do spółki celowej. Wskazać trzeba, że wpłaty partnera publicznego na kapitał spółki traktowane są jako pomoc, jeżeli dokonuje się ich w warunkach niemożliwych do przyjęcia przez inwestora działającego na normalnych warunkach rynkowych.

W wyjaśnieniu czytamy, że należy zapewnić, aby pomoc państwa nie wypierała inicjatywy rynkowej w sektorze dostępu szerokopasmowego. Gdyby pomoc państwa na rzecz dostępu szerokopasmowego miała być wykorzystana na obszarach, na których podmioty gospodarcze i tak zdecydowałyby się zainwestować lub na których już zainwestowały, mogłoby to mieć wpływ na inwestycje podjęte wcześniej na warunkach rynkowych przez operatorów sieci szerokopasmowych i mogłoby znacząco osłabić bodźce do inwestowania przez podmioty gospodarcze w dostęp szerokopasmowy w ogóle. W takich przypadkach pomoc państwa dla sektora usług szerokopasmowych mogłaby przynieść efekt przeciwny do zamierzonego. Podstawowym celem kontroli pomocy państwa w sektorze usług szerokopasmowych jest zapewnienie, aby dzięki zastosowaniu środków pomocy osiągnięty został szerszy zasięg sieci szerokopasmowej i jej penetracji lub aby nastąpiło to szybciej niż bez pomocy, oraz aby pozytywne skutki pomocy przeważały nad skutkami negatywnymi, a mianowicie zakłóceniem konkurencji. W wyjaśnieniach wskazano i omówiono wymagania należy, które uwzględniać przy zawieraniu umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym i dla ich wykonania umów spółek prawa handlowego, jak również przy zawieraniu z takim spółkami umów na dofinansowanie projektów szerokopasmowych.

W wyjaśnieniu wskazano ponadto rozwiązania, które pozwalają na udzielenie dotacji dla ZPPP. Najprostszym wariantem jest ubieganie się o dotację przez spółkę celową zawiązaną dla wykonania umowy partnerstwa publiczno-prywatnego. Możliwe są również sytuacje, w których j.s.t. jako beneficjentem środków pomocowych, realizuje dofinansowany projekt we współpracy z partnerem prywatnym lub koncesjonariuszem wybranym po uzyskaniu dofinansowania, niejako przy okazji procedury ponoszenia wydatków związanych z realizacją przedsięwzięcia. Realizacja projektu może wówczas zostać powierzona spółce celowej, a optymalna byłaby możliwość ponoszenia przez spółkę wydatków kwalifikowanych. Istotne znaczenie mają także reguły określające finansowanie projektów z funduszy wspólnotowych. Zasadą powinno być, że inwestycje skupiają się na takich obszarach, które w innym wypadku - jeżeli nie otrzymałyby dofinansowania - zostałyby pominięte w warunkach wolnego rynku. Wsparcie jest możliwe również na obszarach, gdzie działania komercyjne są niewystarczające, aby dostarczyć właściwą infrastrukturę, umożliwiającą funkcjonowanie zaawansowanych aplikacji i usług w interesie publicznym.

Autorzy wyjaśnienia wskazali ponadto, że zgodnie z Wytycznymi Komisji UE, niezależnie od celów i zasad określonych w szczegółowych kryteriach udzielania dotacji w ramach programów operacyjnych, udzielenie dotacji dla przedsięwzięć PPP wymaga zaistnienia określonych przesłanek:
1. konieczności zapewnienia otwartego dostępu do rynku,
2. przestrzegania zasad dopuszczalności i warunków udzielania zamówień publicznych,
3. ochrona interesu publicznego,
4. określenie optymalnego poziomu finansowania dotacyjnego.

Uzyskanie dotacji unijnych zależy przede wszystkim od:
1) wykluczenia sytuacji, w której na skutek dotacji partner prywatny mógłby odnieść nadmierne, nieuzasadnione jego zaangażowaniem korzyści finansowe;
2) odpowiedniego uzasadnienia zastosowania dotacji w ramach realizowanego przedsięwzięcia, w szczególności odnoszącego się do wykazania zwiększonej efektywności poczynionych nakładów (stosowne do celu i wymogów programu, w ramach którego dotacja jest przyznawana);
3) wysokiej przejrzystości i uczciwości stosowanych procedur przetargowych (szczególnie wyboru partnera prywatnego);
4) możliwości uzyskania (przez Komisję Europejską) korzyści z zaangażowania się w przedsięwzięcie na jak najwcześniejszym etapie jego planowania i wdrożenia;
5) stworzenia wydajnych mechanizmów i procedur monitoringu przedsięwzięcia.

Pełny tekst wyjaśnień w sprawie zinstytucjonalizowanego partnerstwa publiczno-prywatnego w odniesieniu do projektów budowy sieci szerokopasmowych z wykorzystaniem funduszy unijnych opracowany przez Kancelarię Prawną Grynhoff Woźny i Wspólnicy na zlecenie UKE dostępny jest na stronie www.uke.gov.pl.



Na podstawie: www.uke.gov.pl


Przydatne materiały:
 Ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. 2009 r. Nr 19, poz. 100 ze zm.)
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.)