Rodzaj środków prawnych z których skorzystać można w ramach danego postępowania uzależniony jest ściśle od modelu PPP i trybu w jakim toczy się konkretna procedura wyboru partnera prywatnego. W przypadku „klasycznego” PPP środki ochrony prawnej przewidziane zostały w ustawie Prawo zamówień publicznych. W przypadku PPP w trybie koncesji zastosowanie znajdzie z kolei ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi.


Prawo zamówień publicznych przewiduje dwa podstawowe instrumenty chroniące interesy wykonawców (a tym samym partnerów prywatnych) – odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej i skargę do sądu. Zgodnie z art. 179 p.z.p. wskazane środki przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.


Odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o wybór partnera prywatnego lub zaniechania czynności, do której podmiot publiczny jest zobowiązany na podstawie ustawy


W zakresie tym podmioty uprawnione mogą wnosić odwołania w postępowaniach, których wartość jest równa lub przekraczająca tzw. progi unijne. W takich postępowaniach prawo do wnoszenia środków ochrony prawnej nie jest ograniczone żadnymi dodatkowymi wymogami. W postępowaniach o wartości zamówienia niższej niż progi unijne prawo do wnoszenia odwołania doznaje ograniczenia do tych czynności zamawiającego, które godzą w najistotniejsze interesy partnera prywatnego. W tych postępowaniach, inwestorzy mogą wnosić odwołanie wyłącznie w czterech kategoriach spraw, tzn. tylko wobec czynności:
- owyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę,
- oopisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
- owykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,
- oodrzucenia oferty odwołującego.

Odwołanie wnosi się do Prezesa KIO w formie pisemnej. Powinno ono wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.
 

Termin wniesienia odwołania uregulowany jest w art. 182 p.z.p. i uzależniony jest od przedmiotu odwołania (rodzaju czynności zamawiającego/podmiotu publicznego). W przypadku wniesienia odwołania przez partnera prywatnego, podmiot publiczny nie może zawrzeć umowy o PPP do czasu ogłoszenia przez KIO wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze.

@page_break@

KIO uwzględnia odwołanie partnera prywatnego, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy u.p.z.p. lub u.p.p.p., które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Poczynione w tym względzie ustalenie obliguje KIO, w zależności od okoliczności, do:
1. nakazania wykonania, powtórzenia lub nakazania unieważnienia czynności podmiotu publicznego– jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została jeszcze zawarta, lub
2. jeżeli umowa została zawarta, a przy tym doszło do kwalifikowanego naruszenia ustawy skutkującego koniecznością unieważnienia umowy:
a. unieważnienia umowy o PPP, lub
b. w szczególnie uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot spełnionych świadczeń - unieważnienia umowy wyłącznie w zakresie zobowiązań niewykonanych z jednoczesnym nałożeniem kary finansowej, lub też
c. jeżeli utrzymanie umowy leży w ważnym interesie publicznym – orzeczenia o skróceniu czasu obowiązywania umowy albo o nałożeniu kary finansowej
3. stwierdzenia naruszenia przepisów – jeżeli umowa została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie.

Na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego przysługuje skarga do sądu. W postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisy Kodeksu postępowania cywilnego o apelacji (w zakresie w jakim nie jest to uregulowane w p.z.p. Skargę wnosi się do sądu okręgowego właściwego dla siedziby podmiotu publicznego. za pośrednictwem Prezesa KIO w terminie 7 dni od dnia doręczenia orzeczenia KIO. W terminie 21 dni od dnia wydania orzeczenia KIO skargę może wnieść także Prezes Urzędu Zamówień Publicznych.

Nieco inaczej kształtują się środki ochrony prawnej w ramach PPP w trybie koncesji. Głównym instrumentem chroniącym interesy partnera prywatnego jest skarga do sądu administracyjnego. Przysługuje ona partnerowi biorącemu udział w postępowaniu, który ma lub miał interes w zawarciu umowy PPP w trybie koncesji i który poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku czynności podjętych przez partnera prywatnego. W postępowaniu przed WSA toczącym się wskutek wniesienia skargi zastosowanie znajdują przepisy ustawy prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.

Skargę wnosi się do wojewódzkiego sądu administracyjnego właściwego dla siedziby podmiotu publicznego w terminie 10 dni od dnia, w którym skarżący partner prywatny powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć informację o czynności podjętej przez podmiot publiczny w postępowaniu.

Wniesienie skargi na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej wstrzymuje prawo do zawarcia umowy z oferentem, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, do czasu ogłoszenia orzeczenia w sprawie przez wojewódzki sąd administracyjny.

WSA, uwzględniając skargę, może uchylić czynności podjęte przez podmiot publiczny, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów u.k.r.b.u., które miało wpływ na wynik postępowania o zawarcie umowy o PPP w trybie koncesji. Sąd, uwzględniając skargę, unieważnia umowę, jeżeli została zawarta z naruszeniem klauzuli standstill (art. 21 ust. 1 u.k.r.b.u.) albo w okresie wstrzymania prawa do zawarcia umowy oraz jeżeli uniemożliwiło to sądowi administracyjnemu uwzględnienie skargi przed zawarciem umowy o PPP.

WSA nie orzeka unieważnienia umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym lub umowa została już w całości wykonana. W takim przypadku sąd nakłada karę finansową lub orzeka o skróceniu okresu obowiązywania umowy.

System środków ochrony prawnej w zakresie partnerstwa publiczno-prywatnego gwarantuje ochronę interesów inwestorów prywatnych w wystarczający sposób. Zastanawiać się jednak można nad zasadnością opisanego powyżej dualizmu. Umowa o PPP – zawarta zarówno w trybie u.p.z.p., jak i u.k.r.b.u. jest umową cywilnoprawną (opartą na równości stron). W okolicznościach takich nie znajduje wystarczającego uzasadnienia rozpatrywanie środków odwoławczych przez sąd powszechny i sąd administracyjny. Wydaje się, że właściwym rozwiązaniem byłoby poddanie wszystkich umów o PPP kognicji sądu okręgowego, właściwego do rozstrzygania sporów o charakterze cywilnoprawnym. Sprawy tego rodzaju nie są natomiast domeną sądów administracyjnych i zaangażowanie ich w orzecznictwo dotyczące postępowań i umów koncesji i PPP w trybie koncesji nie jest rozwiązanie trafnym. Najprawdopodobniej wynika ono z błędnego zrozumienia istoty koncesji na roboty budowlane lub usługi utożsamiającego ją z koncesją będącą decyzją administracyjną w zakresie reglamentowania działalności gospodarczej.