Z wyjaśnień zamieszczonych przez Urząd Zamówień Publicznych, a dotyczących nowelizacji ustawy – Prawo zamówień publicznych z dnia 22 czerwca 2016 r. (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020) można wyczytać dość interesujące wnioski dotyczące trybu wnoszenia odwołań.

W zamieszczonej na stronie internetowej Urzędu, odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca wnoszący odwołanie na wybór najkorzystniejszej oferty, który został sklasyfikowany na 4 pozycji, musi kwestionować ocenę wykonawców sklasyfikowanych na pozycji 2 i 3?” zajęto stanowisko, iż „(...) możliwe będzie złożenie odwołania na wybór najkorzystniejszej oferty przez wykonawcę sklasyfikowanego np. na 4. Pozycji rankingowej bez kwestionowania ofert sklasyfikowanych na pozycji nr 2 i 3, z uwagi na to, że oferty te nie zostały ostatecznie (i może w ogóle do tego nie dojść) zweryfikowane przez zamawiającego na podstawie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. (...) prawo do kwestionowania wyboru oferty najkorzystniejszej powinno być gwarantowane każdemu wykonawcy, gdyż jest podstawowym uprawnieniem do kontroli najważniejszej czynności zamawiającego podejmowanej w postępowaniu, wynikającym z regulacji dyrektyw odwoławczych. Taki wykonawca (kwestionujący czynność wyboru oferty najkorzystniejszej) będzie miał potencjalnie możliwość uzyskania zamówienia, jeżeli jego oferta będzie ważna i sam nie będzie podlegał wykluczeniu z postępowania, poprzez czynność ponownej oceny ofert”.

Środki ochrony prawnej w PZP po nowelizacji >>>

Powyższa interpretacja całkowicie zmienia wykładnię art. 179 ust. 1 p.z.p. Zgodnie z tym przepisem prawo do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Wykonawca wnoszący odwołanie musi zatem wykazać fakt posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w wyniku działania zamawiającego.

Upraszczając sprawę, sprowadza się do de facto wykazania, iż z uwagi na naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy nie uzyskał zamówienia, które uzyskałby gdyby zamawiający działał prawidłowo i w wyniku tego działania może ponieść szkodę. Upraszczając jeszcze bardziej – interes przysługuje takiemu wykonawcy, który jest w stanie wykazać, że w przypadku prawidłowego działania zamawiającego uzyska zamówienie. Z kolei w praktyce wykazać to można poprzez uzasadnienie wyeliminowania z postępowania ofert wszystkich wykonawców, którzy zostali sklasyfikowani wyżej niż odwołujący.

Zaniechanie wykazania przez odwołującego powyższych przesłanek skutkuje oddaleniem jego odwołania (wyrok KIO z dnia 26 kwietnia 2016 r. (KIO 546/16)). Z tego też powodu do wyjaśnień UZP podejść trzeba z niesłychaną uwagą.  Są one bowiem publikowane w sytuacji, gdy istotnej zmianie uległy przepisy procedury wyboru oferty najkorzystniejszej natomiast nie znowelizowano zasad wnoszenia środków ochrony prawnej. Istotnie po nowelizacji jest tak, iż po sporządzeniu listy rankingowej ofert zamawiający ostatecznie zbada tylko wykonawcę najwyżej sklasyfikowanego (art. 26 ust. 1 p.z.p.).

W związku z tym nie jest całkowicie – a w przypadku stosowania procedury z art. 24aa p.z.p., w ogóle znany potencjalny los wykonawców i ofert sklasyfikowanych na niższych pozycjach niż pierwsza.

Niestety zaniechanie zmiany brzmienia art. 179 ust. 1 p.z.p. powoduje (nie pierwszy z resztą raz w przypadku tej ustawy) konieczność „uzupełniania” wykładnią braków legislacyjnych. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż art. 179 wskazuje na konieczność wykazania przez wykonawcę realnej możliwości uzyskania zamówienia (za wyjątkiem odwołań na treść SIWZ i ogłoszeń) i powiązanej z tym ewentualnej szkody. Wykładnia zaprezentowana przez UZP z kolei jednoznacznie ewoluuje w kierunku przyjęcia koncepcji hipotetycznego interesu wykonawcy. Inaczej bowiem nie można nazwać będzie interesu wykonawcy sklasyfikowanego na pozycji nr 4 kwestionującego wybór oferty najkorzystniejszej.

Trzeba jednak przyznać, iż koncepcja takiego hipotetycznego interesu w uzyskaniu zamówienia nie jest na gruncie wykładni art. 179 ust. 1 p.z.p. nowością. Funkcjonowała ona bowiem przy ocenie interesu wykonawców wnoszących odwołania na treść SIWZ lub ogłoszeń o zamówieniu. Przyjmuje się, iż wystarczająca dla uznania interesu wykonawcy jest jego deklaracja o potencjalnym zainteresowaniu postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, z kolei potencjalna szkoda, na która jest narażony wynika z niedozwolonych postanowień SIWZ lub ogłoszenia o zamówieniu (wyrok KIO z dnia 31 lipca 2015 r. (KIO 1519/15)). Można zatem powiedzieć, że UZP w swojej nowej interpretacji wykładni art. 179 ust. 1 p.z.p. po prostu tę ostatnią koncepcję uczyniło dominującą i rozszerzyło ją na wszystkie stany faktyczne.

Łatwo jednak zauważyć, iż prowadzi to do powrotu sytuacji sprzed kilku lat kiedy to postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ciągnęły się miesiącami a zamawiający (ale także KIO i inni wykonawcy) zmagać się musieli z zalewem odwołań. Wpływ na to ma nie tylko zmiana wykładnia art. 179 ust. 1 p.z.p., ale i dokonana moim zdaniem ostatnią nowelizacją, likwidacja systemu koncentracji środków ochrony prawnej, której skutki odczuć będzie można przy braku stosowania przez zamawiających procedury z art. 24aa p.z.p.

Zapewne nie odbije się korzystnie na systemie zamówień publicznych otwarcie możliwości wnoszenia środków ochrony prawnej na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej przez każdego wykonawcę, niezależnie od pozycji rankingowej jego oferty. Co więcej, w przypadku uwzględnienia takiego odwołania wniesionego przez wykonawcę z pozycji 4 otworzy mu się możliwość wniesienia nowego odwołania, wszak teraz zajmować będzie pozycję nr 3 a zarzuty odwołania będą dotyczyć wyboru nowego numeru 1. I tak dalej aż do zajęcia przez naszego wykonawcę nr 4 pozycji oferty najkorzystniejszej. Wówczas jednak łatwo sobie wyobrazić, iż z prawa do wniesienia odwołania skorzystać może konkurent, który zajmował niższą od niego pozycję. Jest to praktyczny efekt zmiany wykładni stosowania art. 179 ust. 1 p.z.p.

Dowiedz się więcej z książki
Zamówienia publiczne. Orzecznictwo sądów okręgowych w latach 2010-2015 z komentarzem
  • rzetelna i aktualna wiedza
  • darmowa wysyłka od 50 zł

 

Jednocześnie nie sposób nie zauważyć, iż zmiana sposobu – a właściwie momentu, badania ofert i ograniczenie tej czynności do osoby wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą faktycznie wymusza zmianę podejścia do zasad wnoszenia środków ochrony prawnej. Rzeczywiście jest bowiem tak, jak twierdzi UZP, iż dla wykonawcy z pozycji nr 4 oferty wykonawców nr 2 i 3 pozostają niewiadomą. Nie jest on zatem w stanie kwestionować zaniechania wykluczenia wykonawców, którzy je złożyli.

Wydaje się jednak, iż nic nie stoi na przeszkodzie aby wymagać od takiego wykonawcy stawiania zarzutów – nawet pod rygorem ich utraty – w zakresie prawidłowości oceny ofert nr 2 i 3 oraz ich zgodności z SIWZ. W tym zakresie bowiem wykonawca może już na tym etapie postępowania bez problemu formułować zarzuty. Wynikałoby to także z brzmienia art. 182 ust. 1 i 3 p.z.p. i terminów w nim określonych. Jak wielokrotnie podkreślała KIO odwołanie nie jest instrumentem do badania zgodności z prawem postępowania o udzielenie zamówienia, ale instrumentem ochrony praw konkretnych wykonawców.

Dokonywanie zmian w umowach ograniczone nowelizacją PZP >>>

Tym samym, w mojej opinii wykonawca, sklasyfikowany na pozycji nr 4 powinien skarżąc czynność wyboru oferty najkorzystniejszej po przesłaniu przez zamawiającego informacji w trybie art. 92 p.z.p., podnosić także zarzuty dotyczące zgodności z SIWZ czy prawidłowości oceny ofert z pozycji nr 2 i 3 i to pod rygorem braku możliwości ich podniesienia w sytuacji kwestionowania w późniejszym odwołaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty z dotychczasowej pozycji nr 2.

Uzasadnieniem jest tutaj moim zdaniem art. 182 ust. 1 i 3 zgodnie z którymi odwołanie wnosi się w terminie 5 lub 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. Problemem prawnym i praktycznym jest jednak to, iż w przypadku tzw. postępowań krajowych tego rodzaju zakres zaskarżenia wykraczałby poza art. 180 ust. 2 p.z.p., ponieważ de facto oprócz zaskarżenia wąsko rozumianej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej obejmowałby także czynność oceny ofert. Chyba że termin użyty w art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. zaczniemy wykładać szeroko i obejmiemy nim także proces oceny ofert, który wszak jest elementem wyboru oferty najkorzystniejszej. Oczywiście można zadać pytanie – czy w takim razie wykonawca, który nie skarży czynności wyboru oferty najkorzystniejszej utraciłby prawo podnoszenia zarzutów wobec oceny ofert nr 2 i 3? Moim zdaniem nie. Brak kwestionowania wyboru oferty najkorzystniejszej oznacza bowiem zupełny brak uzasadnienia dla wnoszenia środka ochrony prawnej.

Niestety, proponowane rozwiązanie nie eliminuje podstawowego problemu – nowych odwołań przy wyborze każdej kolejnej oferty najkorzystniejszej. Drugą nierozwiązaną kwestią jest nierówna pozycja wykonawców – skarżący wybór oferty najkorzystniejszej musiałby sformułować zarzuty dotyczące oceny ofert, podczas gdy ten, który odwołania nie składa mógłby to uczynić dopiero, gdy sam będzie wnosił odwołanie na nowy wybór oferty najkorzystniejszej. 

Należy mieć nadzieję, że orzecznictwu uda się przynajmniej częściowo rozwiązać problemy ze środkami ochrony prawnej wynikłe na tle ostatniej nowelizacji. Niestety, wydaje się, że jednak że powraca problem postępowań o udzielenie zamówienia publicznego przeciągających się z uwagi na wnoszone środki ochrony prawnej. W pewnym zakresie negatywne skutki zmian przepisów minimalizować może stosowanie przez zamawiających procedury z art. 24aa p.z.p. Nadal jednak nie wyeliminuje to problemu ponawiania odwołań w sytuacji ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.