Nowelizacja Prawa zamówień publicznych z 22.06.2016 r. rozszerzyła katalog czynności, na które mogą być wnoszone odwołania. Do katalogu obejmującego takie czynności jak: wybór trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; określenie warunków udziałów w postępowaniu; wykluczenie odwołującego z postępowania oraz odrzucenie oferty odwołującego dodano czynności dotyczące opisu przedmiotu zamówienia oraz wyboru najkorzystniejszej oferty.
Rozszerzenie katalogu czynności, na jakie można składać odwołanie było podyktowane chęcią wzmocnienia ochrony wykonawców, którzy w postępowaniach podprogowych nie mogli kwestionować zasadności wyboru oferty najkorzystniejszej, a więc de facto nie mogli próbować wpłynąć na zmianę najważniejszej decyzji zamawiającego.
Odwołanie i interes prawny po nowelizacji PZP >>>
Na etapie uchwalania przepisów intencja ustawodawcy była czytelna i wydawało się, iż nie powinna budzić wątpliwości. Tymczasem praktyka stosowania znowelizowanych przepisów jest taka, że w obrocie funkcjonują dwie, skrajnie różne i wykluczające się interpretacje. We wszystkich rozstrzygnięciach KIO, jakie zapadły w tego rodzaju sprawach od wejścia w życie nowelizacji dokonuje się analizy przepisów p.z.p., której efektem jest każdorazowo stwierdzenie, iż przepisy nie pozwalają na merytoryczne rozstrzyganie sporów przez KIO w odwołaniach dotyczących zaniechania dokonania czynności, czy też kwestionujących wybór najkorzystniejszej oferty z innego powodu niż niewłaściwe przyznanie punktacji w ramach stosowanych kryteriów oceny ofert.
Krajowa Izba Odwoławcza konsekwentnie stoi na stanowisku, zgodnie z którym uprawnienie do wnoszenia środków ochrony prawnej w postępowaniach podprogowych dotyczy tylko i wyłącznie aktywności zamawiającego polegającej na dokonaniu jednej z czynności określonych w katalogu art. 180 ust. 2 p.z.p.
Oznacza to, że odwołania, w których zarzuty sprowadzają się np. do zaniechania odrzucenia oferty konkurencji, czy też zaniechania wykluczenia konkurencyjnego wykonawcy są przez KIO odrzucane na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 p.z.p. Uzasadniając takie stanowisko KIO stwierdza, że tego rodzaju zarzuty odwołania nie mieszczą się w katalogu czynności wymienionych w art. 180 ust. 2 pkt 1-5 p.z.p.
Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty rozpoczyna bieg terminu na wniesienie odwołania >>>
W ocenie KIO takie postępowanie znajduje uzasadnienie m.in. w przepisach art. 180 p.z.p., w którym to wyraźnie rozróżnia się kategorie ,,czynności” od kategorii ,,zaniechań czynności”. Art. 180 ust. 1 p.z.p. regulujący wnoszenie odwołań w postępowaniach ponadprogowych jednoznacznie wskazuje, iż środki ochrony prawnej przysługują od niezgodnej z przepisami ustawy czynności lub zaniechania czynności.
Tymczasem art. 180 ust. 2 p.z.p. wyraźnie wskazuje na możliwość wniesienia odwołania w postępowaniu poniżej tzw. progów unijnych wyłącznie od wymienionych w nim ,,czynności”. W opinii KIO, zestawienie obydwu przepisów prowadzi do wniosku, że odwołanie poniżej progów unijnych nie przysługuje wobec zaniechań zamawiającego, a jedynie wobec czynności, enumeratywnie wymienionych w art. 180 ust. 2 p.z.p.
W postępowaniach podprogowych można skarżyć zaniechania zamawiającego >>>
Co więcej, w ocenie KIO przesłanka wniesienia odwołania, o jakiej stanowi art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. nie może być interpretowana w ten sposób, że pojęcie „,wybór najkorzystniejszej oferty” obejmuje swoim zakresem także „zaniechanie czynności wykluczenia wykonawcy”, czy też ,,zaniechanie czynności odrzucenia oferty”.
Według KIO zwrot „wybór najkorzystniejszej oferty” należy w tym przypadku rozumieć wąsko, tj. jako czynności sprowadzające się do zastosowania do oferty opisanych w siwz kryteriów i ustalenie wyniku tak dokonanej oceny oferty. Jak czytamy w postanowieniu KIO z 5.01.2017 r., KIO 2467/16: „Tylko tak rozumiany wybór oferty najkorzystniejszej może być przedmiotem odwołania w postepowaniu o udzielenie zamówienia, którego wartość jest mniejsza niż tzw. progi unijne”.
Za prawidłowością właśnie takiej interpretacji przemawia w ocenie KIO m.in. to, że przeciwne rozumienie art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. prowadziłoby do wniosku, iż zbędna jest regulacja przesłanek określonych w art. 180 ust. 2 pkt 3 i 4 p.z.p.
|
LEX Zamówienia Publiczne Artykuł pochodzi z programu LEX Zamówienia Publiczne Już dziś wypróbuj funkcjonalności programu. Analizy, komentarze, akty prawne z interpretacjami |  |
@page_break@
Taka interpretacja powoduje, że wykonawcy, którzy chcieliby zakwestionować wybór oferty konkurencyjnego przedsiębiorcy w procedurze podprogowej, np. z powodu zaniechania odrzucenia takiej oferty, nie mogą tego skutecznie dokonać podczas sporu przed Krajową Izbą Odwoławczą, a chcąc osiągnąć zamierzony efekt winni złożyć skargę na postanowienie wydane przez KIO.
Na obecnym etapie sporu, co do interpretacji art. 180 p.z.p., droga postępowania sądowego wydaje się jedynym rozwiązaniem pozwalającym wykonawcy wykazać naruszenie przepisów przez zamawiającego. Dotychczas sądy okręgowe wydały w takich sprawach dwa wyroki i w każdym z nich kwestionują interpretację przepisów prezentowaną przez KIO.
Skuteczne odwołanie opiera się na nieprawidłowym zachowaniu zamawiającego >>>
Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Lublinie z 21.12.2016 r., IX Ga 502/16 wniesionym w wyniku zaskarżenia postanowienia KIO z 15.09.2016 r., KIO 1674/16 w przedmiocie odrzucenia odwołania, pojęcie "wybór najkorzystniejszej oferty" nie może być rozumiane wyłącznie jako niedokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert.
Według sądu wniosek zaprezentowany przez KIO jest błędny, a prawidłowe zastosowanie reguł wykładni językowej i celowościowej prowadzi do zgoła odmiennych wniosków. Jak czytamy w uzasadnieniu wyroku „zarówno wykładnia językowa jak i celowościowa analizowanego przepisu nie daje podstaw do wartościowania i oceny podstaw do wyboru oferty najkorzystniejszej. Może u podstaw takiej decyzji leżeć każde zdarzenie niezgodne z prawem a odwołanie takie jest dopuszczalne”.
W ocenie sądu wynik wykładni proponowanej przez KIO wykluczałyby dopuszczalność odwołań w szeregu przypadków wadliwego i niezgodnego z prawem wyboru oferty, co oznaczałoby pozbawienie ochrony prawnej uczestników procesu zakupowego. W ocenie sądu „dokonując wykładni art. 180 ust. 2 pkt 6 w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, iż zaskarżeniu odwołaniem w postępowaniach przed (...) podlegają wszystkie zachowania zamawiającego w ramach badania i oceny ofert prowadzące do wadliwego, niezgodnego z przepisami prawa -ustawy Pzp wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym również zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego zamawiający zobowiązany był wykluczyć, a także zaniechania odrzucenia oferty, która winna była zostać przez niego odrzucona”.
KIO jest związana zarzutami wskazanymi w odwołaniu >>>
Analogiczne stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z 22.12.2016 r., II Ca 1461/16, w którym czytamy m.in.: „mając na uwadze dyrektywy wykładni nakazujące przy interpretacji przepisów uwzględnienie również celu ustawy, jak i konsekwentnego posługiwania się w całym akcie prawnym pojęciem "wyboru najkorzystniejszej oferty", nie zaś tylko samą definicją najkorzystniejszej oferty w rozumieniu art. 2 pkt 5 ustawy Pzp doszedł (sąd) do przekonania, że zaprezentowana przez (...) interpretacja przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp stoi w sprzeczności z zasadniczym celem ustawy Pzp, którym w świetle art. 7 ust. 3 ustawy Pzp jest wybór wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę, która nie podlega odrzuceniu , on zaś nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu.”
Analiza decyzji KIO zapadłych już po wydaniu powyższych orzeczeń sądowych (patrz m.in. postanowienie KIO z 9.01.2017 r., KIO 2478/16 oraz postanowienie KIO z 5.01.2017 r., KIO 2467/16) pokazuje, że KIO nie zmieniło stanowiska. Być może w tych okolicznościach jedynym skutecznym rozwiązaniem, gwarantującym przywrócenie wykonawcom należnej im ochrony prawnej byłaby zmiana przepisów p.z.p. Zmiana winna obejmować art. 180 p.z.p., który gdyby był wewnętrznie spójny, pozwalałby KIO rozstrzygać spory przetargowe merytorycznie, a nie kończyć postępowanie poprzez wydanie postanowienia odrzucającego odwołanie.
