Katarzyna Kubicka-Żach: Na co trzeba zwracać szczególną uwagę przy dokonywaniu zamówień publicznych w inwestycjach finansowanych ze środków unijnych?

Ewa Wiktorowska, ekspert prawa zamówień publicznych, Prezes Ogólnopolskiego Stowarzyszenia Konsultantów Zamówień Publicznych, członek Rady Zamówień Publicznych przy Prezesie UZP: Beneficjent w umowie o dofinansowanie ze środków unijnych zobowiązuje się dokonać wydatkowania środków przy uwzględnieniu polskiej ustawy Prawo zamówień publicznych (PZP), ale też przepisów wynikających bezpośrednio z dyrektyw. Jeśli więc istnieje jakakolwiek kolizja między prawem polskim a unijnym, albo sposób implementacji konkretnego przepisu jest nieprecyzyjny czy budzący wątpliwości, to interpretacja prawidłowości postępowania beneficjanta będzie dokonywana w oparciu o dyrektywy unijne i związane z tym orzecznictwo.

W trakcie sporów w postępowaniach o zamówienie publiczne organem rozstrzygającym na terenie Polski jest Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) i sądy okręgowe w zakresie skarg. Ale ich wyroki w przypadku weryfikacji, czy postępowanie beneficjenta jest zgodne z przepisami dyrektyw, nie zawsze są respektowane jako dowody tej zgodności. Pierwszeństwo w tym zakresie ma orzecznictwo  Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE). W związku z tym polski beneficjent realizujący zamówienie publiczne musi zachować szczególną ostrożność w tych obszarach, w których polskie PZP jest niejasne, nieprecyzyjne.

Na czym polega to zachowanie ostrożności?

- W szczególności na czytaniu dyrektyw,  orzeczeń TSUE i próbę ich zrozumienia, a także czytaniu dostępnych na rynku polskim komentarzy do tych przypisów. To zapewne powoduje, że działania odnoszące się do tego obszaru są dla polskich beneficjentów trudniejsze i wymagają dodatkowej aktywności.

Należy także przypomnieć, że jednym z celów dyrektyw jest ochrona konkurencyjności i przedsiębiorczości i większość przepisów unijnych dotyczy właśnie realizacji tego celu, a kontrola z tym związana penalizuje działania instytucji zamawiających zakłócające konkurencję.

Czytaj także komentarz eksperta Rozeznanie rynku jako tryb wydatkowania środków unijnych>>

Za wadliwe uznawane są więc wszystkie te sytuacje, w których beneficjent np. działa nieproporcjonalnie, ogranicza dostęp wykonawców do wykonania zamówienia, stawia nadmierne wymagania, które utrudniają wykonawcom udział w postępowaniu i uzyskanie zamówienia. Ten aspekt jest oceniany najczęściej. Niemal zaraz po zbadaniu dochowania zasady jawności, przejrzystości, a więc zapewnienia prawa dostępu do informacji, w szczególności zamieszczania ogłoszeń o zamówieniach. Najczęściej przedmiotem zarzutów są te działania, których niepodjęcie mogłoby spowodować, że beneficjent nie ogłosi w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszeń o zamówieniach, które ze względu na wartość zamówienia powinny być tam publikowane.

W praktyce stosowania PZP jest powszechna opinia, że chroni ono środki publiczne, ponieważ ma związek z ustawą o finansach publicznych i jest narzędziem do wypełnienia obowiązków z tej ustawy. Odnosi się wprost do publicznej strony zamówienia. W związku z tym wielu beneficjentów uważa, że chroniąc nawet nadmiernie interes publiczny poprzez działania utrudniające uzyskanie zamówienia, postępują prawidłowo.

A tak nie jest?

- Na gruncie dyrektyw jest to działanie nieprawidłowe. Jeśli chroni się interes publiczny kosztem przedsiębiorczości, to narusza to przepisy dyrektyw. Dla wielu beneficjentów bardzo trudne do zrozumienia jest, dlaczego takie postępowanie może być penalizowane.

Czy często zdarza się, że te przepisy są niespójne?

- Nie zdarza się to często, dlatego że polski ustawodawca nie ma żadnego interesu w tym, żeby implementować ustawę wbrew przepisom dyrektyw. Część przepisów nie musi być implementowana na zasadzie „kopiuj- wklej” i pozwala się na pewną elastyczność. Przepisy dyrektyw są przepisami co do celu, np. chcemy osiągnąć taki i taki cel, ale określenie drogi dojścia do niego bardzo często jest pozostawione państwom członkowskim. Może się więc jednostkowo okazać, że nasz sposób dojścia do tego celu jest sprzeczny z intencją unijnego ustawodawcy. W tym zakresie polski przepis będzie stosowany trochę inaczej niż powinien, żeby cel dyrektyw zastosować.

Co to znaczy, że państwa członkowskie mają pozostawioną pewną dowolność?

- Część przepisów państwo członkowskie może implementować np. uszczegółowiając ich treść, część z nich może zaostrzyć, a inne złagodzić. Ta dowolność także może doprowadzić do sprzeczności z dyrektywami. Podczas jednego ze sporów przed KIO udzielona przez TSUE odpowiedź okazała się sprzeczna z praktyką, którą stosowano w Polsce od 10 lat. Pytanie dotyczyło sytuacji, w której wykonawca oświadcza w ofercie, że spełnia samodzielnie warunki postępowania. Tymczasem w rzeczywistości tak nie jest i na wezwanie do uzupełnienia dokumentu, wykonawca  przedstawia referencje czy doświadczenie podmiotu trzeciego. Zgodnie z odpowiedzią TSUE, przepisy unijne nie pozwalają na to. Po wydaniu wyroku TSUE, prezes UZP zmieniła swoją opinię, która była zamieszczona na stronie UZP. Znalazł się w niej zapis, że wykonawca nie może przedstawić na wezwanie do uzupełnienia, dokumentów podmiotu trzeciego, jeśli wcześniej oświadczył, że sam posiada konkretne zasoby.

Jakie są konsekwencje odpowiedzi trybunału?

- Takie, że beneficjenci środków unijnych, którzy znaleźli się w podobnych sytuacjach i postąpili wbrew wyrokowi TSUE, w przypadku kontroli są zagrożeni korektą, bo pozwolili na działanie sprzeczne z dyrektywami. Mogą mieć problem z oceną prawidłowości wyboru najkorzystniejszej oferty.

Czy korekta wiąże się z kosztami dodatkowymi?

- Wydatkowanie środków unijnych jest kontrolowane. Kontrole dotyczące prawidłowości wydatków mogą być dwojakiego rodzaju, jako kontrole ex ante lub ex post. Pierwsze to kontrole mające miejsce przed przekazaniem beneficjentowi środków. Wtedy instytucja, która kontroluje umowę danego beneficjenta, sprawdza, czy wszystkie czynności związane z przepisami PZP zostały prawidłowo wykonane. Jeśli uzna, że tak, przesyła beneficjentowi kolejną transzę środków. Jeśli uzna, że te czynności zostały wykonane nieprawidłowo, obniża wysokość transzy o taki procent, jaki wynika z właściwego rozporządzenia ministra rozwoju i finansów określającego warunki obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień . Beneficjent dostanie więc mniej pieniędzy z transzy, niż się spodziewał i będzie musiał brakujące środki wygospodarować sam.

Mogą być też sytuacje kontroli po wydatkowaniu środków. Sprawdzane są te same czynności i jeśli organ uzna, że zostały przeprowadzone nieprawidłowo, to zgodnie z przepisami beneficjent otrzyma pismo informujące o nieprawidłowościach i decyzję o zwrocie środków wraz z odsetkami. To ogromne uderzenie finansowe dla beneficjenta.

Czy korekty, które są naliczane, są wysokie?

- Nawet do wysokości 100 proc., kiedy organ kontrolujący uzna, że danego wykonawcy nie powinno się wybrać, bo np. nie potwierdził wymaganego doświadczenia. W przypadku dofinansowania ze środków unijnych beneficjent może być karany za naruszenie przepisów unijnych, nawet w sytuacji nie naruszenia przepisów lub ogólnie stosowanych praktyk PZP. Jeśli mamy do czynienia ze środkami krajowymi, to nikt nie może takiej korekty naliczyć, nie występuje też naruszenie prawa zamówień publicznych, ponieważ uznaje się, że zamawiający postępował zgodnie z przepisami, praktyką udzielania zamówień i z linią orzeczniczą.

Może się zdarzyć, że są przepisy unijne, o których nie wiemy i okaże się, iż kolejne działania uznawane w Polsce za dopuszczalne są sprzeczne z prawem unijnym?

- Może się tak okazać. Na gruncie nowych dyrektyw nie było jeszcze wielu sporów. Odpowiedzi na pytania prejudycjalne dotyczą starych dyrektyw. Dopiero kształtowanie się orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE na gruncie nowych dyrektyw pokaże, czy nasza praktyka jest prawidłowa. A Trybunał udziela odpowiedzi nawet po dwóch latach.

Dla niektórych beneficjentów, którzy nie są zobowiązani do stosowania PZP, są określane dodatkowe wymagania. Czego one dotyczą?

- Nie wszyscy beneficjenci muszą stosować Prawo zamówień publicznych np. przedsiębiorcy, organizacje pozarządowe, są też zamówienia sektorowe, usługi społeczne w przypadku których stosuje się PZP powyżej pewnych progów. Dla takich beneficjentów lub takich zamówień, w celu zachowania zasady przejrzystości i jawności, czyli dostępu do informacji o danym zamówieniu, Ministerstwo Rozwoju stworzyło portal ogłoszeń Baza Konkurencyjności. Każdy z beneficjentów, którego zamówienie przekracza wartość 50 tys. zł, musi ogłoszenie i zapytanie ofertowe opublikować w tym portalu. Chodzi o zapewnienie jak największego dostępu do tego typu zamówień finansowanych ze środków unijnych, dla których nie stosuje się PZP, ponieważ nie ma obowiązku ich publikacji w Dzienniku Urzędowym UE ani Biuletynie Zamówień Publicznych. Publikacja na tym portalu to dodatkowy obowiązek.

Dla tych beneficjentów stworzone są też wytyczne zawierające minimalne warunki dotyczące sposobu prowadzenia procedury wyboru wykonawcy, jakie powinny być uwzględnione w zapytaniu do złożenia oferty w oparciu o procedurę konkurencyjności. Chodzi o to, żeby działania beneficjentów nie powodowały ograniczenia konkurencyjności, przejrzystości itp., a więc aby zapewniały kwalifikowalność wydatków.

Państwowa Komisja Wyborcza ma ogłosić przetarg na zakup sprzętu do nagrywania prac komisji wyborczych. Podkreśla się, że będzie to przetarg unijny, że jest mało czasu i mogą powstać problemy. Dlaczego?

- Dlatego, że w postępowaniach powyżej progów unijnych, a w tym przypadku mamy do czynienia z taką usługą, obowiązują przepisy dyrektyw. A one nakazują ustalenie dłuższego terminu składania ofert dla wykonawców. Termin poniżej progów wynosi 7 dni, w tym przypadku - 40 dni. Pierwszy więc kłopot to zapewne czas.

Kolejna trudność to wymagania co do wykonawców – poniżej progów unijnych zamawiający może wybrać wykonawcę na podstawie oświadczenia własnego o spełnianiu warunków udziału określonych w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia. Powyżej progów unijnych natomiast oświadczenie takie musi być poparte dokumentami zewnętrznych podmiotów, np. zaświadczenie z ZUS, informacja z banku czy referencje. Wykonawca musi więc uzyskać więcej dokumentów, konieczny jest więc czas na ich pozyskanie i dostarczenie do zamawiającego i dłuższy musi być czas przewidziany na przygotowanie i złożenie oferty.