Zagadnienie istotnej wady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uzasadniającej jego unieważnienie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych, doczekało się dość bogatego orzecznictwa. Nie sposób jednak na podstawie jego analizy sporządzić katalogu sytuacji, w których unieważnienie będzie zawsze zasadne albo zawsze niezasadne. Każdy przypadek bowiem należy poddać indywidualnej ocenie.
Unieważnienie postępowania jest jednym z dwóch możliwych jego rozstrzygnięć. Ma ono jednak charakter, który można określić mianem subsydiarnego. Podstawowym rozstrzygnięciem, do którego winien dążyć Zamawiający jest wybór oferty najkorzystniejszej. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego wszczynane jest bowiem w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Wybór oferty najkorzystniejszej jest celem postępowania do którego dążyć powinien Zamawiający. W efekcie dokonania takiego rozstrzygnięcia powinno dojść do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z myślą o tym bowiem wszczynane jest w ogóle postępowanie. Dopiero, gdy zawarcie takiej umowy nie jest w ogóle możliwe może dojść do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wynika to jednoznacznie z art. 93 ust. 1 ustawy Pzp zawierającego zamknięty katalog przesłanek unieważnienia postępowania. Z przywołanego przepisu wynika, iż Zamawiający nie ma prawa dowolnego unieważnienia postępowania. Każde rozstrzygnięcie dokonane na podstawie art. 93 ust. 1 ustawy Pzp musi wynikać ze stanu faktycznego wypełniającego w pełni co najmniej jedną z przesłanek unieważnienia postępowania określonych w pkt 1 – 7 ust. 1 art. 93 ustawy Pzp. Wyłączenie możliwości dowolnego unieważnienia postępowania, często praktykowanego w przetargach organizowanych w oparciu o przepisy kodeksu cywilnego, jasno wskazuje, iż intencją ustawodawcy było uczynienie pozytywnego rozstrzygnięcia postępowania (rozumianego jako wybór oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy) priorytetem, a każde inne jego zakończenie może mieć charakter wyjątkowy ( zob. wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2015 r. sygn. KIO 2832/14).
Zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych może mieć miejsce jedynie w wyjątkowych sytuacjach. Katalog przesłanek z art. 93 ustawy Pzp jest zamknięty i nie może być traktowany rozszerzająco, co oznacza, że z żadnej innej przyczyny lub bez podania przyczyn zamawiający nie może unieważnić postępowania (wyrok SO w Warszawie z dnia 30 sierpnia 2010 r. sygn. IV Ca 831/10). Nie ulega wątpliwości, iż do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp konieczne jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek (wyrok KIO z dnia 2 czerwca 2016 r. sygn. KIO 812/16). Do tych przesłanek należy zaliczyć:
a. fakt wystąpienia wady postępowania,
b. wada musi być niemożliwa do usunięcia,
c. niemożliwa do usunięcia wada musi powodować niemożność zawarcia umowy, która nie podlegałaby unieważnieniu,
d.zagrożenie unieważnieniem umowy musi wynikać z zaistnienia jednej z podstaw unieważnienia określonych w art. 146 ust. 1 lub 6 ustawy Pzp.
Pod pojęciem niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego kryje się każde uchybienie przepisom ustawy Pzp, którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedur z nich wynikających (wyrok KIO z dnia 17 marca 2016 r. sygn. KIO 314/16). Jednocześnie owo usunięcie może nastąpić w dowolny sposób byleby nie był on sprzeczny z ustawą Pzp, a w szczególności nie prowadził do wypaczenia wyniku postępowania.
Dodatkowo, należy należy zwrócić uwagę, że Zamawiający uzasadniając unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ist. 1 pkt 7 zarówno w uzasadnieniu prawnym jak i faktycznym podjętej decyzji nie może pominąć związku pomiędzy art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp a art. 146 ust. 1 lub 6 ustawy Pzp. Warunkiem skutecznego zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest wykazanie jego powiązania z co najmniej jedną z przesłanek unieważnienia umowy wymienionych w art. 146 ustawy Pzp.
Nie ulega wątpliwości, iż przepisy art. 146 ustawy Pzp muszą stanowić podstawę oceny pod kątem wypełniania przesłanki ustawowej wskazującej na konieczność unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o tzw. "wadę postępowania" (zob. wyrok KIO z dnia 18 maja 2015 r. sygn. KIO 912/15).
@page_break@
Wykonawcy nie mogą jedynie domyślać się, którą z podstaw unieważnienia umowy spośród wymienionych w art. 146 ustawy – Prawo zamówień publicznych Zamawiający mógł mieć na myśli. W tym kontekście warto także zwrócić uwagę na unieważnienia umowy wskazaną w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Przepis ten, „w przeciwieństwie do art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, nie stwierdza w sposób definitywny, że umowa podlega unieważnieniu, lecz przewiduje uprawnienie do fakultatywnego żądania jej unieważnienia. Następnie, przepis ten wymaga zaistnienia czynności lub zaniechań, które miały lub mogły mieć wpływ na wynik postępowania.” (wyrok KIO z dnia 18 maja 2015 r. sygn. KIO 912/15). Konieczne jest zatem – dla skutecznego powołania się na tę podstawę unieważnienia umowy – precyzyjne wykazanie, że może ona w ogóle mieć zastosowanie w danym postępowaniu. Wykazanie zaś to nie ogólnikowe stwierdzenie o rzekomej wadzie postępowania.
Należy podzielić pogląd zaprezentowany przez KIO w wyroku z dnia 3 lipca 2013 r. (sygn. KIO 1420/13), iż niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej przepisu art. 146 ust. 6 ustawy – Prawo zamówień publicznych, która pozwalałby zamawiającym na unieważnienie postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych przez nich postępowań. Owa wada musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, co wynika z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik.
Z powyższej analizy płynie kilka doniosłych wniosków. Po pierwsze unieważnienie postępowania ma charakter wyjątkowy. Po drugie unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy – Prawo zamówień publicznych, a więc z uwagi na zaistnienie w nim istotnej nieusuwalnej wady, może mieć miejsce jedynie wówczas, gdy wada ta nie tylko jest nieusuwalna ale dodatkowo wypacza w jakiś sposób wynik lub przebieg postępowania. Po trzecie wykonawca ma pełne prawo do poznania szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego takiej decyzji zamawiającego. Po czwarte zamawiający ma obowiązek szczegółowego uzasadnienia i udowodnienia charakteru wady na którą się powołuje, jej nieusuwalności oraz wpływu na wynik postępowania.
Co ważne jednak zamawiający nie może traktować unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych jako wygodnej podstawy unieważnienia postępowania. Jej zastosowanie może go bowiem drogo kosztować. Musi on bowiem pamiętać o tym, że samo powołanie się na wadę postępowania będzie niemal zawsze oznaczało, iż wada ta wynika z zaniedbań leżących po jego stronie. Tym samym wskaże wprost na zasadność ubiegania się wykonawców o zwrot kosztów uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych. Zgodnie zaś z jednomyślnym w tym zakresie orzecznictwem sądów powszechnych ów zwrot kosztów przez zamawiającego jest jego obowiązkiem i nie ma żadnego znaczenia wina zamawiającego w unieważnieniu postępowania.
