Wyrazem tej ostatniej tendencji jest m.in. obecne brzmienie art. 91 ust. 2a ustawy - Prawo zamówień publicznych, preferujące stosowanie obok ceny także innych kryteriów oceny ofert czy też projektowana jego nowelizacja (druk sejmowy nr 366) ustalająca procentową maksymalną wagę kryterium ceny na 60 proc.

Abstrahując od zasadności tego rodzaju regulacji prawnych trzeba zwrócić uwagę na rolę ceny oferty jako takiej a w szczególności na zagadnienie cen groszowych lub wręcz ceny 0 zł. Jest to oczywiście ścisle powiązane z problematyką rażąco niskiej ceny.

Cena rażąco niska jest to taka cena, która zdecydowanie odbiega od powszechnie przyjętych cen danej usługi (dostawy, roboty budowlanej), to cena poniżej kosztów wytworzenia (świadczenia) usługi. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień, tj. cenę wskazującą na fakt wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia (wyrok z dnia z dnia 27 lipca 2015 r. KIO 1463/15; KIO 1466/15; KIO 1476/15).

Tym samym to nie dana niska wartość pieniężna np. 100, 200, czy 1 zł decyduje o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską ale dopiero odniesienie tej wartości do faktycznych kosztów realizacji zamówienia. Ta konstatacja prowadzi nas do wniosku, że także cena 1 zł nie musi być ceną rażąco niską.

Problem cen groszowych zaistniał przede wszystkim przy postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego mających za przedmiot usługi sprzedaży biletów lotniczych. Przytłaczająca większość realizowanych w naszym kraju tego rodzaju zamówień ma za przedmiot nie tyle dostawę biletów, co raczej usługę pośrednictwa przy ich zakupie. Gdybyśmy mieli do czynienia z dostawą biletów konieczne by było precyzyjne określenie przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia dat i kierunków podróży. W oparciu o tak sporządzony opis przedmiotu zamówienia wykonawcy deklarowaliby oferowane ceny połączeń.

Tego rodzaju postępowań jednak w zasadzie nie ma. Nie ma z prostej przyczyny. Nikt nie zna szczegółowych danych podróży. Tym samym mamy do czynienia z wykonawcą, który nie jest dostawcą biletu, ale pośrednikiem w jego zakupie. Doskonale pokazuje to także specyfika podmiotów, które w wyniku postępowań przetargowych stają się wykonawcami zleceń publicznych. Są to biura podróży, agenci lotniczy.

Polecamy szkolenie
Zamówienia publiczne do 30.000 euro z uwzględnieniem nowelizacji Pzp z 2016 r.
  • rzetelna i aktualna wiedza

 

Na tym tle duże wątpliwości budzi teza z wydanego w 2006 roku orzeczenia Zespołu Arbitrów UZP (sygn. UZP/ZO/0-2404/06), którym unieważniono postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dopatrując się w nim istotnej wady. Zamawiający bowiem jako obligatoryjne kryterium ceny ustanowił kryterium wysokości tzw. opłaty transakcyjnej. Arbitrzy uznali, iż de facto nie zastosowano kryterium ceny ponieważ owa opłata stanowi ułamek wartości całej umowy, na którą składa się także wartość biletów lotniczych. Nie sposób się nie zgodzić z tym, iż umowa faktycznie będzie miała wartość znacznie wyższą niż sama opłata. Niemniej jednak Arbitrom umknął fakt, iż wykonawca nie jest dostawcą biletów, a jedynie pośrednikiem. To trochę tak jak by do wynagrodzenia pośrednika w obrocie nieruchomości doliczyć wartość nieruchomości, którą za jego pośrednictwem nabywa zamawiający.

Wracając jednak do meritum. To nie dana niska wartość pieniężna decyduje o tym, czy mamy do czynienia z ceną rażąco niską ale dopiero odniesienie ten wartości do konkretnych realiów świadczenia usługi.

Może się bowiem okazać, iż zaoferowanie przez wykonawcę ceny symbolicznej np. 1 zł albo 0.1 zł nie oznacza w cale, iż mamy do czynienia z ofertą skalkulowaną poniżej kosztów realizacji usługi. Przypomnijmy bowiem – ceną rażąco niską będzie wyłącznie taka cena która jest ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych, ceną oferowaną poniżej faktycznych kosztów świadczenia usługi. Tym samym wykonawca powinien wykazać, iż usługa, którą wycenił na 1 zł nie jest przez niego świadczona „ze stratą”. Może być tak w szczególności w sytuacji, gdy wykonawca oferuje cenę bardzo niską z uwagi na fakt, iż sam posiada bardzo korzystne warunki finansowana lub dostawy usług lub dostaw, które następnie sprzedaje zamawiającemu.

Przykładem tego rodzaju sytuacji może być między innymi sprzedaż biletów lotniczych, co podkreśliła KIO w wyroku z dnia 18 lutego 2013 r. sygn. KIO 240/13. Izba uznała, iż zaoferowanie prowizji za wystawienie biletu lotniczego na poziomie 0,01 zł było uzasadnione szczególnymi warunkami finansowania usług dostępnymi wykonawcy od przewoźników lotniczych, których bilety będzie oferował zamawiającemu.

Skoro można zatem ustalić cenę na poziomie 0.01 zł to czy można jeszcze niżej?

Bez wątpienia nie można zaproponować ceny, która wynosiłaby część grosza, jego ułamek. Nie można z tej prostej przyczyny, iż złotówka dzieli się na grosze, które już zgodnie z odnośnymi przepisami nie podlegają dalszemu podziałowi.

Aby zaoferować usługę „jeszcze taniej” należałoby zatem zaproponować cenę 0 zł. Czy jest to możliwe?

Wyjdźmy zatem od tego czym jest zamówienie publiczne. Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 pkt 13 ustawy przez zamówienie publiczne należy rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Kluczowym elementem jest zatem odpłatność umowy. Odpłatność, czyli stan w którym każda ze stron umowy otrzymuje jakiekolwiek przysporzenie majątkowe. W jakiej formie owo przysporzenie dana strona otrzyma i od kogo je otrzyma jest bez znaczenia (np. wyrok KIO z dnia 8 grudnia 2011 sygn. KIO 2542/11).

Dzięki temu istnieje na przykład obowiązek zawierania w trybie ustawy – Prawo zamówień publicznych umów mających za przedmiot ubezpieczenie grupowe pracowników, za które to ubezpieczenie płacą sami zainteresowani, czyli pracownicy. Zamawiającym jest tu jedynie „pośrednikiem” stającym się strona umowy. Prowadzi to zatem do wniosku, że o odpłatności nie decyduje sam fakt transferu pieniężnego pomiędzy zamawiającym a wykonawcą ale fakt jakiegokolwiek transferu majątkowego (np. zapłata gruzem po wyburzonym budynku) pomiędzy tymi podmiotami a nawet fakt transferu majątkowego pomiędzy osobą trzecią a wykonawcą (np. pracownik opłacający składkę ubezpieczeniową).

Czy zatem wykonawca mógłby jednak zaproponować cenę 0 zł? Wbrew pozorom tak. Jednak nie zawsze. Bez wątpienia może zaproponować taką cenę jeżeli wykaże, iż usługa pomimo tego nie jest realizowana poniżej kosztów. Będzie to w praktyce oznaczało konieczność wskazania, gdzie i ile wykonawca zarabia.

Przykładem może być przywołana wcześniej rozbiórka budynku. Jeżeli postanowienia Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dopuszczają przyjęcie przez wykonawcę w rozliczeniu materiałów z rozebranego obiektu to można mówić o możliwości zaoferowania ceny 0 zł. Wówczas uzasadnieniem będzie fakt, iż sama wartość gruzu pokrywa koszty realizacji zlecenia. Z podobna sytuacją będziemy mieli do czynienia w przypadku niektórych usług bankowych. Dość powszechną praktyką jest oferowanie przez banki prowadzenia rachunków „za zero złotych”, czyli pozornie nieodpłatnie. Pozornie ponieważ klient wynagradza bank w inny sposób – poprzez opłaty za karty kredytowe i płatnicze, prowizje za korzystanie z bankomatów, oprocentowanie kredytów odnawialnych itd. Itp. Nie bez znaczenia jest także fakt, iż bank zarabia na obrocie gromadzonymi  To klasyczny przykład, iż „nieodpłatnie” nie oznacza „za darmo”.

Jak widać to, co na pierwszy rzut oka wydaje się niemożliwe w konkretnych okolicznościach takim nie jest. Zamawiający nie może zatem a priori zakładać, iż cena groszowa albo wręcz cena opiewająca na 0 zł zawsze będzie ceną rażąco niską.