Kontrakty długoterminowe powinny zawierać odpowiednie klauzule umowne

Gmina chce zorganizować przetarg na usługę odbioru i zagospodarowania odpadów na okres 4 lat. Jednak przy długoterminowych umowach istnieje obawa że mogą się zmienić przepisy prawne. Co należy zapisać w SIWZ by przy ewentualnych takich zmianach gmina mogła łatwo dostosować się do nowych regulacji? - pyta użytkownik programu LEX Zamówienia Publiczne.

Ryzyko opisane w zapytaniu może być częściowo zniwelowane poprzez wdrożenie trzech rozwiązań. Po pierwsze, wzór umowy winien zawierać klauzule umożliwiające konsumowanie części ryzyk bez konieczności aneksowania umowy. Po drugie, konieczne jest odpowiednie zastosowanie art. 144 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) dalej p.z.p. Po trzecie, część z sytuacji jakie mogą się pojawić w trakcie realizacji umowy na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, może być teoretycznie podstawą do udzielenia zamówienia dodatkowego w trybie art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p.

Wykonawca odbierze odpady nie tylko na podstawie ceny >>>

Zawarcie umów długoterminowych wymusza na zamawiającym położenie szczególnej uwagi na sytuacje, w których będzie konieczna np. zmiana sposobu realizacji zamówienia, zwiększenie lub zmniejszenie zakresu świadczenia, skrócenie lub wydłużenie terminu obowiązywania umowy. Przykład przedmiotu zamówienia, o jakim mowa w zapytaniu doskonale obrazuje jak wiele czynników niezależnych od stron umowy może wywierać wpływ na realizowane zamówienie.

Zmiana sposobu realizacji świadczenia przez wykonawcę nie zawsze musi być oceniana jako zmiana zawartej umowy. Jeżeli postanowienia regulujące zachowanie stron umowy w sytuacji wystąpienia okoliczności zmuszających strony umowy do wprowadzenia modyfikacji sposobu wykonania świadczenia zostały zawarte w samej umowie, to ich realizacja nie oznacza zmiany umowy, a jej wykonanie. W takiej sytuacji może więc dojść do modyfikacji zobowiązań zarówno wykonawcy jak i zamawiającego bez konieczności zawierania aneksu (zmiany umowy). Obowiązkiem zamawiającego jest zadbanie o to, aby klauzule szczegółowo regulowały sytuację w której może dojść np. do zmiany sposobu świadczenia, zmiany terminu wykonania, czy też zmiany wysokości wynagrodzenia. Odwołując się do treści pytania stwierdza się, iż wprowadzenie odpowiednich klauzul umownych może przewidywać np. konieczność zmiany rodzaju frakcji odpadów jakie powinna odbierać gmina, o ile równocześnie będzie to powiązane ze sposobem rozliczania za realizację umowy. Drugim rozwiązaniem jakie należy uwzględnić w ramach analizy jest zastosowanie art. 144 p.z.p.

Umowa w sprawie zamówienia publicznego nie powinna być zmieniana w trakcie jej realizacji, chyba że zamawiający jeszcze na etapie przygotowania postępowania przetargowego skorzysta z instrumentu wskazanego w art. 144 p.z.p. Art. 144 p.z.p. wprowadza generalną zasadę zakazującą wprowadzania istotnych zmian w umowie w stosunku do treści oferty, którą wybrano jako najkorzystniejszą. Umowa może zostać zmieniona jedynie wówczas, gdy możliwość wprowadzenia takiej zmiany została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dodatkowym wymogiem uprawniającym do zmiany umowy jest także określenie w ogłoszeniu lub specyfikacji warunków wprowadzania zmian umowy. Ustawa bardzo rygorystycznie reguluje zasady wprowadzania zmian do treści umów zawieranych w wyniku rozstrzygnięcia postępowania.

Przetargi na odbiór odpadów są dobrym rozwiązaniem >>>

Ograniczenie możliwości wprowadzania zmian wynika z charakteru uprzednio prowadzonego postępowania, którego zasadniczym celem jest wybór wykonawcy, który na warunkach określonych przez organizatora postępowania złożył najkorzystniejszą ofertę. Późniejsze zmiany umowy mogą doprowadzić do sytuacji, w której ostateczny kształt umowy będzie odbiegał od wzoru załączonego do specyfikacji. Obwarowania związane ze zmianą umowy mają więc na celu wskazanie już na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, dopuszczalnych granic zmian wprowadzanych do umowy.

Praktyczne zastosowanie przywołanego przepisu wymaga od organizatora postępowania wylistowania w dokumentacji przetargowej sytuacji, których wystąpienie może być podstawą zawarcia aneksu przy równoczesnym, jednoznacznym określeniu czynności jakie zostaną podjęte w związku z wystąpieniem przesłanek zmiany umowy i określeniem w jakim zakresie umowa ulegnie zmianie. Na konieczność szczegółowej regulacji okoliczności stanowiących zmianę umowy wskazuje m.in. wyrok KIO z dnia 24 lutego 2012 r. (KIO 318/12), w którym czytamy m.in.: „Przepis art. 144 ust 1 ustawy dopuszcza przewidziane i odpowiednio zaanonsowane zmiany umowy. Konieczne jest jednakże określenie przez Zamawiającego warunków wprowadzenia takich zmian.(…) Izba wskazuje na treść regulacji art. 144 ust.1 Pzp, który stanowi, iż zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Znaczenie wynikającej z tego przepisu normy prawnej powoduje, iż zamawiający nie może jej naruszyć w treści siwz. Jeżeli nie sformułuje warunków takiej zmiany w siwz lub sformułuje je nieprawidłowo, nie będzie mógł po prostu dokonać zmian w umowie w zgodzie z powołanym przepisem.”.

Osobne przetargi na odbiór i zagospodarowanie śmieci >>>

W końcu, współpraca z wybranym wykonawcą może być oparta o umowę zawartą w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Zastosowanie przewołanego trybu w sytuacji o jakiej mowa w zapytaniu może być rozważane np. wówczas gdy dojdzie do zmiany przepisów, która to nie była przewidziana ani w treści umowy, ani w treści klauzul opartych o art. 144 p.z.p. Zastosowanie tzw. zamówienia dodatkowego jest oczywiście możliwe pod warunkiem wystąpienia wszystkich okoliczności o jakich stanowi art. 67 ust. 1 pkt 5 p.z.p.