Po ponadrocznym obowiązywaniu ustawy o pracownikach samorządowych z całą odpowiedzialnością można stwierdzić, że nie stała się ona, wbrew zapewnieniom jej twórców, bardziej skutecznym niż poprzednia narzędziem budowania spójnego – w zakresie podstawowych instytucji – systemu zarządzania zasobami ludzkimi w administracji samorządowej. Nie spowodowała też powstania instytucjonalnych mechanizmów organizacji sprawnego i profesjonalnego wykonywania zadań przez samorząd terytorialny. Jak działa w praktyce mechanizm mający umocować pozycję sekretarza jako gwaranta ciągłości i profesjonalizmu urzędu j.s.t., pokazują przykłady jednostek, w których doszło do zmiany ich szefów w trakcie kadencji. Sekretarz stał się pracownikiem urzędu zwalnianym z pracy w pierwszej kolejności.

Jak można było przewidzieć, nawet wyartykułowanie i „przekucie” w normę prawną w art. 1 celu uchwalenia ustawy o pracownikach samorządowych  nie zapewniło jego osiągnięcia – „W celu zapewnienia zawodowego, rzetelnego i bezstronnego wykonywania zadań publicznych przez samorząd terytorialny ustanawia się przepisy prawa pracy określające status prawny pracowników samorządowych”.

Podstawowym i pewnie jedynym zauważalnym plusem nowej ustawy o pracownikach samorządowych  jest zliberalizowanie zapisanego w art. 11 ust. 1 obowiązku przeprowadzania naboru kandydatów w sposób otwarty i konkurencyjny na wolne stanowiska urzędnicze, w tym na kierownicze stanowiska urzędnicze w urzędach administracji samorządowej oraz innych samorządowych jednostkach organizacyjnych, w tym jednostkach budżetowych i zakładach budżetowych, jak również w biurach (i ich odpowiednikach) związków j.s.t. i jednostek administracyjnych j.s.t. Konkurs nadal ma gwarantować zatrudnianie osób o najwyższych kwalifikacjach i stanowić antidotum nepotyzmu, kumoterstwa i koneksji politycznych.

Ustawodawca, świadomy upolitycznienia organów władzy samorządowej, zadbał nawet, aby ustanowić legalny mechanizm spełniania oczekiwań kadrowych popleczników politycznych tej władzy. W urzędach j.s.t. wprowadzono nową kategorię pracowników, tzw. asystentów i doradców [na szczęście ograniczając ich liczbę w zależności od wielkości j.s.t. i czas zatrudnienia nie dłuższy niż czas pełnienia funkcji przez zatrudniającego go wójta (burmistrza, prezydenta miasta), starostę lub marszałka województwa] bez konieczności prowadzenia jakiejkolwiek weryfikacji merytorycznej. Kandydaci winni legitymować się niekoniecznie kierunkowym wykształceniem, asystenci średnim, doradcy zaś – wykształceniem wyższym oraz 5-letnim stażem pracy. Politycy optujący za tym rozwiązaniem niemal natychmiast po jego wprowadzeniu, pod pręgierzem opinii racjonalnie myślących samorządowców, zapowiedzieli zmianę ustawy i wycofanie się z tego rozwiązania. Deklaracja zmian, rzucona najwyraźniej tylko dla uspokojenia opinii publicznej, pozostała jedynie deklaracją.

Rada Ministrów, na podstawie upoważnienia zawartego w art. 37 ust. 1 ustawy o pracownikach samorządowych , dokonała określenia w drodze rozporządzenia z dnia 18 marca 2009 r. w sprawie wynagradzania pracowników samorządowych (Dz. U. Nr 50, poz. 398) m.in. wykazu stanowisk samorządowych, z uwzględnieniem podziału na stanowiska kierownicze urzędnicze, urzędnicze, pomocnicze i obsługi oraz doradców i asystentów. W świetle art. 11 ust. 1 tej samej ustawy jest to jednoznaczne ze wskazaniem stanowisk, na których zatrudnienie powinno poprzedzać dokonanie procedury konkursowej, oraz stanowisk, na których zatrudnianie pracowników może odbywać się bez procedury kwalifikacyjnej. Pomijając tradycyjny już w tego typu aktach prawnych niski poziom legislacyjny, pracodawca samorządowy, aby zidentyfikować, czy na dane stanowisko należy przeprowadzić konkurs, musi sięgnąć do bardzo obszernego załącznika nr 3 rozporządzenia zawierającego przede wszystkim taryfikator płac. Wyłowienie stanowisk z konkursu nie jest proste, ale nie jest też niemożliwe.

Wyłączone z konieczności przeprowadzania konkursu są stanowiska, na których osoby są zatrudniane na podstawie:

  1. wyboru – wójt (burmistrz, prezydent miasta), członkowie zarządów powiatu i województwa oraz zarządów w związkach j.s.t., jeżeli statut związku tak stanowi;
  2. powołania – zastępca wójta (burmistrza, prezydenta miasta), skarbnik j.s.t.;
  3. umowy o pracę – wspomniani już wyżej doradcy, asystenci, a także pracownicy pomocniczy i obsługi.

Obligatoryjność konkursu, czyli „niech się cała wieś spali, a porządek w straży musi być”

Jeżeli wakat dotyczy stanowisk należących do kategorii tzw. urzędniczych albo kierowniczych urzędniczych, wyłonienie kandydata do zatrudnienia przeprowadza się wyłącznie w drodze konkursu, chyba że jest możliwe zastosowanie któregoś z wariantów opisanych w części pt. „Konkurs nie zawsze jest konieczny, czyli «jest dobrze»”.

Analizując przedmiotowe zagadnienie, warto odwołać się do argumentacji zamieszczonej w uzasadnieniu wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie z dnia 1 grudnia 2008 r. wydanego na bazie obowiązujących wówczas przepisów prawa, w tym art. 3a ust. 1 ustawy z dnia 22 marca 1990 r. o pracownikach samorządowych (tekst jedn.: Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1593, z późn. zm.): „1. Nabór kandydatów na wolne stanowiska urzędnicze, w tym na kierownicze stanowiska urzędnicze, (…), jest otwarty i konkurencyjny”. Mimo że aktualnie stan prawny został zmieniony, paradoksalnie wyrok ten nabiera jeszcze większej wymowy, biorąc pod uwagę, iż był on wydany w okresie, gdy przepisy nie przewidywały żadnych wyjątków od procedury konkursowej.

Stan faktyczny w orzekanej sprawie: zarząd powiatu przeprowadził konkurs zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa na wolne stanowisko Dyrektora Domu Pomocy Społecznej. Postępowanie konkursowe nie doprowadziło do wyłonienia kandydata spełniającego formalne wymogi ustawowe z uwagi na brak osób zainteresowanych. W związku z tym, że zachodziła pilna potrzeba ustanowienia kierownika placówki, aby nie doprowadzić do powstania realnego zagrożenia dla pensjonariuszy i personelu, zarząd powiatu uchwałą powołał osobę pełniącą obowiązki dyrektora DPS.

Wojewoda, stwierdzając nieważność uchwały w trybie nadzoru, podniósł m.in., że narusza ona art. 3a ust. 1 starej ustawy o p.s., gdyż osoba powołana na stanowisko dyrektora DPS nie została wyłoniona w drodze postępowania konkursowego. Organ nadzoru, powołując się na art. 79 ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym , zdecydowanie stanął na stanowisku, że dla oceny stanu prawnego nie mają znaczenia okoliczności faktyczne dotyczące konieczności zapewnienia ciągłości w zarządzaniu DPS. Wojewoda sprawuje nadzór nad działalnością uchwałodawczą organów powiatu, biorąc pod uwagę wyłącznie kryterium zgodności z prawem i nie ma kompetencji do badania celowości bądź zasadności podejmowanych uchwał.

Stanowisko wojewody podzielił WSA. Sąd przywołał dodatkowo stanowisko NSA zaprezentowane w wyroku z dnia 10 września 2002 r. (II SA/Lu 914/02, niepubl.), zgodnie z którym brak wyróżnienia w ustawie funkcji osoby pełniącej obowiązki dyrektora prowadzi do uznania, iż ewentualne powierzenie pełnienia obowiązków musi opierać się na stwierdzeniu spełniania przesłanek wymaganych przez przepisy prawne przy mianowaniu na dyrektora. Nie ma znaczenia fakt braku odpowiedniej osoby do powołania dyrektora.

Z kolei w zakresie wymogu wynikającego z art. 3a „starej” ustawy o p.s. dokonanie naboru na kierownicze stanowisko urzędnicze w administracji samorządowej, jakim jest niewątpliwie stanowisko dyrektora domu pomocy społecznej, odbywa się wyłącznie w trybie otwartym i konkurencyjnym. W orzecznictwie prezentowany jest jednolity pogląd, iż wymóg ten ma charakter bezwzględny i ustawa nie przewiduje w tym zakresie żadnych wyjątków (por. wyrok NSA z dnia 17 października 2007 r., II OSK 1445/07, LEX nr 365725, oraz wyrok WSA w Łodzi z dnia 27 marca 2008 r., III SA/Łd 48/08, niepubl.).

Ze stanowiska WSA wynika, że nawet stan wyższej konieczności, jakim było bezpieczeństwo pensjonariuszy i personelu, nie legalizuje odstąpienia od ścisłego respektowania wymogów ustawowych. WSA poparł stanowisko wojewody, że jego nadzór nad działalnością powiatu jest sprawowany wyłącznie z punktu widzenia kryterium zgodności z prawem, o czym w pierwszym rzędzie rozstrzyga Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej (art. 171 ust. 2). W związku z tym, że kontrola działalności administracji publicznej sprawowana przez sąd administracyjny również opiera się na kryterium zgodności z prawem (art. 1 § 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269, z późn. zm.), kryteria celowościowe nie mogą być uwzględnione ani przez wojewodę, ani przez WSA.

Bardzo wymowne zdaje się być także pouczenie Sądu skierowane pod adresem zarządu powiatu: „…w sytuacji braku efektów przeprowadzonego wcześniej postępowania konkursowego mającego na celu wyłonienie kandydata na stanowisko dyrektora domu pomocy społecznej, Zarząd Powiatu w (…) zamiast stosować rozwiązania naruszające obowiązujące przepisy, czego miał świadomość – jak wynika z treści przedkładanych pism procesowych, powinien rozważyć możliwość takiego ukształtowania pozaprawnych elementów oferty pracy na wolnym stanowisku urzędniczym (np. w zakresie wynagrodzenia, innych warunków pracy), aby zachęcić do udziału w konkursie większą liczbę osób i w ten sposób zwiększyć szanse wyboru osoby spełniającej wymogi ustawowe”.

Twarda interpretacja WSA użyta w uzasadnieniu wyroku, że analiza obowiązujących (wówczas) ustaw o pomocy społecznej i o pracownikach samorządowych w kontekście systemowym wskazuje, „iż brak możliwości powołania osoby pełniącej obowiązki dyrektora domu pomocy społecznej w trybie pozakonkursowym jest wynikiem nie luki prawnej, lecz świadomego działania ustawodawcy”, została jednak złagodzona przez ustawodawcę poprzez wprowadzenie wyjątków odstąpienia od procedury konkursowej. Wydaje się, że obecnie pracodawca samorządowy „postawiony pod ścianą” w sytuacji tzw. wyższej konieczności jest w stanie, nie łamiąc przepisów prawa, w trybie pilnym uzupełnić brakujące kadry.

Ireneusz Krześnicki

Przydatne materiały:

Ustawa z dnia 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych (Dz. U. Nr 223, poz. 1458)
Ustawa z dnia 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym. (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1592 ze zm.)

Pisaliśmy o tym również:

Konkurs nie zawsze bezwzględnie wymagany (cz. 2)


_______________________________________________________________________________________________________________________

Zachęcamy do zapoznania się z książką Magdaleny Tabernackiej pt.,,Negocjacje i mediacje w sferze publicznej",. W książce przedstawiono prawne, społeczne i psychologiczne uwarunkowania podejmowania negocjacji i mediacji w sferze publicznej, czyli w obszarze działań władzy wykonawczej, jak również sądowniczej i ustawodawczej.
Książka dostępna jest w ofercie internetowej księgarni profinfo.pl