Nowe obowiązki organizatorów postępowań reguluje m.in. dodany w projekcie nowelizacji art. 29 ust. 3a. Zgodnie z treścią przywołanego przepisu, w sytuacji gdy przedmiot zamówienia stanowią usługi lub roboty budowlane, konieczne jest wymaganie od wykonawców lub podwykonawców zatrudniania osób na umowę o pracę w odniesieniu do wskazanych przez zamawiającego czynności objętych przedmiotem zamówienia. Wymóg zatrudniania na podstawie umowy o pracę jest uprawniony, o ile wskazane przez zamawiającego czynności ze swojej istoty polegają na świadczeniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 ustawy Kodeks pracy.
Rząd: mniejsza waga ceny i zatrudnianie na etatach przyszłością przetargów >>>
Praktyczne zastosowanie przywołanego przepisu będzie nastręczać znacznych kłopotów z kilku powodów. Po pierwsze, zamawiający będą musieli samodzielnie określić katalog czynności jakich wykonywanie jest niezbędne przy realizacji zamówienia obejmującego usługi lub roboty budowlane. Dotychczas obowiązki zamawiającego związane z przygotowaniem postępowania dotyczą sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia, oszacowania wartości zakupów, określenia kryteriów oceny ofert i warunków udziału.
W aktualnym stanie prawnym zamawiający nie musi zastanawiać się jak dokładnie wygląda organizacja świadczenia danej usługi lub roboty budowlanej po stronie wykonawcy. Zamawiający jest zainteresowany efektem w postaci wykonania świadczenia zgodnie z wymogami SIWZ, a nie tym jakie dokładnie czynności składają się np. na świadczenie usług poligraficznych na rzecz urzędu gminy.
Po nowelizacji zamawiający będzie musiał nabyć nową kompetencję, której praktycznym wyrazem będzie umiejętność rozpisania opisu przedmiotu zamówienia na czynności wykonywane przez poszczególne osoby zaangażowane przy realizacji świadczenia. Po ustaleniu czynności przypisanych do osób wykonujących zamówienie, konieczne będzie badanie, czy któraś ze zidentyfikowanych czynności nosi znamiona stosunku pracy w rozumieniu Kodeksu pracy. W odniesieniu do takich czynności konieczne będzie postawienie wymogu zatrudnienia przy ich realizacji osób w ramach umowy o pracę.
Zatrudnianie na etatach w przetargach wzbudza wiele emocji >>>
W opinii autora największym problemem w prawidłowym przygotowaniu powyższych wymogów będzie stwierdzenie, w jakich sytuacjach czynności realizowane przez personel wykonawcy, mają charakter stosunku pracy, a w jakich nie stanowią stosunku pracy w rozumieniu Kodeksu pracy. Zgodnie z art. 22 § 1 Kodeksu pracy w ramach stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę. Istotnymi elementami decydującymi o tym, czy dane czynności można zakwalifikować jako wykonywane w ramach umowy o pracę są: zobowiązanie do starannego działań przy wykonywaniu powierzonych czynności, a nie osiągniecie ustalonego przez stronu rezultatu, podporządkowanie przełożonemu nadzorującemu wykonywane pracy, wykonywanie pracy na stanowisku wskazanym przez pracodawcę i w czasie wskazanym przez pracodawcę.
Przykłady świadczeń, co do których nie ma wątpliwości, iż są wykonywane w ramach stosunku pracy w wyżej opisanym rozumieniu to praca personelu sprzątającego, praca osób wykonujących proste czynności budowlane, praca służb ochrony mienia. Rodzaj czynności z jakimi można się spotkać w ramach świadczenia usług lub robót budowlanych jest jednak tak szeroki, iż nie jest możliwe stworzenie zamkniętego katalogu czynności, które z pewnością mieszczą się w dyspozycji art. 22 § 1 Kodeksu pracy.
Specyfikowania takich czynności będzie musiał się nauczyć każdy zamawiający, a obowiązek ich wskazania wynika wprost z treści projektowanego przepisu, w którym posłużono się zwrotem „zamawiający określa”. Zwrot ten odnosi się zarówno do obowiązku określenia wymogu zatrudnienia, jak i obowiązku wskazania czynności w zakresie realizacji zamówienia jakie muszą być wykonywane w ramach umowy o pracę.
Na tym tle może pojawić się wątpliwość interpretacyjna, ponieważ treść projektu przedmiotowego przepisu zmieniała się w ramach prac legislacyjnych. Wersja przepisu nakładającego obowiązek wymagania zatrudniania osób na umowę o pracę, jaka funkcjonowała w projekcie nowelizacji w styczniu 2016 r., brzmiała inaczej niż obecny projekt. Projektowany przepis w poprzedniej wersji brzmiał „Jeżeli przedmiot zamówienia na usługi lub roboty budowlane obejmuje wykonywanie pracy określonej w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1976 r. – Kodeks pracy, zamawiający wymaga, aby osoby wykonujące czynności przy realizacji zamówienia były zatrudnione przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę.”.
Standardy jakościowe nie mogą ograniczać uczciwej konkurencji >>>
Porównując przywołaną treść z aktualną propozycją okazuje się, iż wymóg określenia czynności składających się na opis przedmiotu zamówienia, nie był tak wyeksponowany na poprzednim etapie prac legislacyjnych. Obowiązek zamawiającego sprowadzał się bowiem do wymagania zatrudnienia na umowę o pracę bez konieczności wskazywania czynności, których miałby dotyczyć ten wymóg. Ostatnia wersja projektu nowelizacji art. 29 ustawy, nie pozostawia wątpliwości co do tego, iż obowiązkiem zamawiającego jest wskazanie czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie winno być przypisane do osób zatrudnionych na umowę o pracę.
Konieczność określenia rodzaju takich czynności, a więc w praktyce wskazanie które czynności mają wykonywać pracownicy związani stosunkiem pracy, wynika nie tylko z art. 29 ust. 3a. Odpowiednie postanowienia w tym zakresie musi bowiem uwzględniać treść SIWZ. Zgodnie z propozycją zmiany w art. 36 p.z.p. dodaje się ust. 8a, który w lit c) nakłada obowiązek określenia rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. SIWZ będzie musiała także określać sposób dokumentowania zatrudnienia osób oraz instrumenty kontroli spełniania wymogów dotyczących zatrudnienia wraz z sankcjami z tytułu niewywiązywania się z wymagań.
