Pytanie:
Zamawiający jest związkiem międzygminnym (jednostka samorządowa, sektor finansów publicznych), który jest 100% udziałowcem odrębnego podmiotu, tj. sp. z o.o. W związku z likwidacją komórki ds. zamówień publicznych w spółce, jako związek planujemy przeprowadzać postępowania o udzielenie zamówienia w imieniu spółki, ale stroną umowy ma być spółka. Na jakich zasadach i w jakiej formie należy takie postępowanie przeprowadzić? Czy na podstawie art. 15 p.z.p.? Czy jako centralny zamawiający (art. 15b i 15c p.z.p.)?
Odpowiedź:
Przygotowanie i przeprowadzanie postępowań w imieniu spółki winno opierać się o regulację art. 15 Prawa zamówień publicznych z 29.01.2004 r. dalej p.z.p. Zasadniczym zadaniem centralnego zamawiającego jest nabywanie świadczeń z przeznaczeniem dla innych zamawiających. Instytucja centralnego zamawiającego służy scentralizowaniu działań zakupowych na potrzeby różnych instytucji zamawiających, a nie wyłącznie dokonywaniu zakupów na rzecz jednego podmiotu.
Uzasadnienie:
Zgodnie z art. 64 ust. 1 ustawy z 8.03.1990 r. o samorządzie gminnym dalej u.s.g. w celu wspólnego wykonywania zadań publicznych gminy mogą tworzyć związki międzygminne. Związek międzygminny może być także utworzony w celu wspólnej obsługi, o której mowa w art. 10a u.s.g., tj. obsługi administracyjnej, finansowej i organizacyjnej jednostek organizacyjnych gminy, gminnych instytucji kultury, a także innych zaliczanych do sektora finansów publicznych gminnych osób prawnych utworzonych w celu wykonywania zadań publicznych, za wyjątkiem przedsiębiorstw, instytutów badawczych, banków i spółek prawa handlowego.
Z przywołanych przepisów wynika, że zadania obejmujące obsługę o jakiej stanowi art. 10a u.s.g. nie mogą być realizowane przez gminę, a także przez związek m.in. w odniesieniu do spółek prawa handlowego. Z uwagi na ograniczenie kategorii podmiotów, na których rzecz może być świadczona "wspólna obsługa" w rozumieniu u.s.g. należy uznać, iż związek międzygminny nie może świadczyć tego rodzaju kompleksowych czynności na rzecz spółek prawa handlowego.
W ocenie autora, ograniczenie wynikające z przepisów u.s.g. na gruncie p.z.p. wywiera w rozpatrywanym przypadku ten skutek, że związkowi międzygminnemu nie może nadać statusu centralnego zamawiającego zajmującego się obsługą zakupową spółki z o.o., której jest wyłącznym udziałowcem. Realizacja tego rodzaju czynności może opierać się o regulacje zawartą w art. 15 p.z.p. Powierzenie wykonywania określonego rodzaju czynności winno w tym przypadku odbyć się na drodze cywilnoprawnej, czyli poprzez zawarcie umowy pomiędzy związkiem międzygminnym, a sp. z o.o.
Umowa powinna szczegółowo regulować zakres obowiązków przypisanych stronom umowy, tak by na etapie przygotowania i prowadzenia procedur nie pojawiały się wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności uczestników procesu zakupowego. Podstawą prawną do zawarcia umowy jest art. 15 ust. 2 p.z.p. uprawniający spółkę do powierzenia pomocniczych działań zakupowych osobie trzeciej, którą w tym przypadku jest związek międzygminny. Działania związku mogą obejmować wszystkie czynności związane z przygotowaniem i przeprowadzeniem procedur zakupowych za wyjątkiem samego zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Spółka z o.o. będzie więc stroną umowy i będzie taką umowę zawierała. Powyższe wynika z zestawienia treści art. 15 ust. 4 pkt 3 p.z.p. i art. 2 pkt 7a p.z.p. Pierwszy z przywołanych przepisów wskazuje, iż pomocnicze działania zakupowe mogą obejmować przygotowanie postępowania i jego przeprowadzenie. Drugi z przepisów definiując postępowanie o udzielenie zamówienia przesądza o tym, że czynności zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego nie mieści się w pojęciu postępowania o udzielenie zamówienia. Umowa regulująca przeprowadzanie postępowań w imieniu spółki z o.o. winna uwzględniać opisane ograniczenia.
