Co z tą grupą kapitałową?

Zamawiający wyklucza z postępowania wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji - pisze Justyna Andała-Sępkowska w komentarzu z LEX Zamówienia Publiczne.

Co to jest grupa kapitałowa?

W polskim systemie prawnym istnieje kilka definicji, a tym samym sposobów pojmowania grupy kapitałowej. Instytucja grupy kapitałowej znajduje swe odzwierciedlenie m.in. na gruncie ustawy o rachunkowości. W tym ujęciu grupa kapitałowa ma wyspecyfikowane cechy i konkretne obowiązki zgodne z zapisami ustawy o rachunkowości. Pojęcie podatkowej grupy kapitałowej odnaleźć można na gruncie prawa podatkowego. Najmniej ostre pojęcie grupy kapitałowej znajduje się jednak w ustawie o ochronie konkurencji i konsumentów, do której ustawodawca postanowił odnieść się w prawie zamówień publicznych i jego nowym art. 24 ust. 2 pkt 5 p.z.p.

Wykonawcy z grupy kapitałowej nie wyklucza się automatycznie>>

Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów wskazuje w art. 1 ust. 1 u.o.k.k., że w swym założeniu określa ona warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów, jej celem jest przeciwdziałanie praktykom ograniczającym konkurencję oraz praktykom naruszającym zbiorowe interesy konsumentów, a także antykonkurencyjnym koncentracjom przedsiębiorców i ich związków, jeżeli te praktyki lub koncentracje wywołują lub mogą wywoływać skutki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jej główne założenie to ochrona interesu publicznego, ochrona konkurencji jako wartości konstytucyjnej i ochrona wolnego rynku.

Definicja legalna grupy kapitałowej wskazana w art. 4 pkt 14 u.o.k.k. określa, że grupa kapitałowa to grupa wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę. Ta szeroka definicja nie wskazuje wiążących form kontroli między członkami grupy kapitałowej. Dotyczy ona „wszystkich przedsiębiorców", co z kolei oznacza szeroko pojmowany krąg podmiotów, do których należą przedsiębiorcy w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, czyli osoby fizyczne, osoby prawne i jednostki organizacyjne niebędące osobami prawnymi, którym odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną – wykonujące we własnym imieniu działalność gospodarczą. Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów dodaje do tego kręgu również osoby fizyczne, osoby prawne, a także jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej, którym ustawa przyznaje zdolność prawną, organizujące lub świadczące usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, osoby fizyczne wykonujące zawód we własnym imieniu i na własny rachunek lub prowadzące działalność w ramach wykonywania takiego zawodu, osoby fizyczne, które posiadają kontrolę (w rozumieniu art. 4 pkt 4 u.o.k.k.) nad co najmniej jednym przedsiębiorcą, choćby nie prowadziły działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej, jeżeli podejmują dalsze działania podlegające kontroli koncentracji (o której mowa w art. 13 u.o.k.k.), a także związki przedsiębiorców (w rozumieniu art. 4 pkt 2 u.o.k.k.) na potrzeby przepisów dotyczących praktyk ograniczających konkurencję oraz praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów.

Wykluczenie wykonawców z postępowania, gdy należą do tej samej grupy kapitałowej

Uregulowania, jakie znalazły się w prawie zamówień publicznych, nakładają na każdego wykonawcę, a więc każdy podmiot wskazany w art. 2 pkt 11 p.z.p., czyli osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego, dodatkowy obowiązek. W dodanym do art. 26 p.z.p. ustępie 2d zobligowano wykonawcę do złożenia wraz z wnioskiem lub ofertą listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej albo informację o tym, że wykonawca nie należy do grupy kapitałowej. Od dnia 20 lutego 2013 r. jest to dodatkowa informacja wymagana automatycznie od wykonawców. Praktyka pokaże, jaką przybierze formę, gdyż ustawodawca w tym zakresie nie sformułował wiążących wytycznych.

Zamawiający mogą żądanie takiej informacji zamieścić np. w formularzu ofertowym będącym załącznikiem do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), analogicznie jak wymagają obecnie informacji o ewentualnym podwykonawstwie, może też powstać kolejny załącznik do SIWZ, ostatecznie zamawiający mogą również pozostawić ten obowiązek wyłącznie do interpretacji wykonawców, którzy w takiej sytuacji samodzielnie będą decydować, w jaki sposób składać informację. Do dokumentu dotyczącego pozostawania bądź nie w grupie kapitałowej przywiązano instytucję wskazaną w art. 26 ust. 3 p.z.p., polegającą na tym, że zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p., lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p., zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Niewątpliwie pojawią się w tym zakresie praktyczne problemy po stronie zamawiających, np. jak definiować informację wadliwą, czy odpowiednie wskazanie w SIWZ o niezłożeniu informacji można potraktować jako jednoznaczne oświadczenie o nieuczestniczeniu w grupie kapitałowej, czy też musi to być wyraźne oświadczenie wykonawcy.

Zamawiający będzie mógł korzystać z instytucji żądania wyjaśnień dotyczących informacji o przynależności do grupy kapitałowej przez wykonawcę zgodnie ze wskazaniem, że stosuje się do niej przepis art. 26 ust. 4 p.z.p., zezwalający na wezwanie, w wyznaczonym przez siebie terminie, do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 p.z.p. Dodano również niezbędne regulacje poprzez dopisanie do prawa zamówień publicznych, po art. 24a p.z.p., art. 24b p.z.p. w brzmieniu: „1. Zamawiający zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących powiązań, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, istniejących między przedsiębiorcami, w celu ustalenia, czy zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawcy. 2. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności wpływ powiązań, o których mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5, istniejących między przedsiębiorcami, na ich zachowania w postępowaniu oraz przestrzeganie zasady uczciwej konkurencji". Te regulacje w połączeniu z zastrzeżeniem wpisanym w nowym art. 24 ust. 2 pkt 5 p.z.p. pozwalają na stwierdzenie, że instytucja wykluczenia wykonawcy oparta na omawianej przesłance nie ma charakteru machinalnego, nie następuje automatycznie i poprzedzona zostaje wyjaśnieniami oraz analizą problemu, czy istniejące między wykonawcami powiązania prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji. Sankcja wykluczenia wykonawców unormowana w art. 24 ust. 2 pkt 5 p.z.p. polega na wykluczeniu wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w przypadku, gdy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli oni odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu. Zaistnieje ona wówczas, gdy dojdzie do sytuacji konkurowania powiązanych wykonawców o jedno i to samo zamówienie publiczne, które realizowane będzie w wyniku przeprowadzenia jednej procedury zamówieniowej. Na koniec dodanego art. 24b p.z.p. sformułowano kolejną sankcję wykluczenia wykonawcy przez zamawiającego z postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy ten nie złożył wyjaśnień lub nie złożył listy, o której mowa w art. 26 ust. 2d p.z.p.

Pełna treść artykułu dostępna jest w programie LEX Zamówienia Publiczne