Z dniem 17 lipca 2010 roku weszła w życie nowelizacja art. 4 ww. ustawy (w brzmieniu art. 73 ustawy z dnia 7 maja 2010 r., Dz. U. Nr 106, poz. 675). Przepis ten obecnie stanowi, że w zakresie nieuregulowanym w ustawie o PPP stosuje się następujące zasady:
1. Jeżeli wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu PPP, albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej, do wyboru partnera prywatnego i umowy o PPP stosuje się przepisy ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 19, poz. 101; Dz. U. Nr 157, poz. 1241; Dz. U. Nr 223, poz. 1778);
2. W przypadkach innych, niż określone w ust. 1, do wyboru partnera prywatnego i umowy o PPP stosuje się przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. − Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.);
3. W przypadkach, w których nie mają zastosowania ustawy wymienione w ust. 1 i 2, wyboru partnera prywatnego dokonuje się w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej i wolnej konkurencji, przy przestrzeganiu zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności, a w przypadku wniesienia przez partnera publicznego wkładu własnego będącego nieruchomością, także przepisów ustawy o gospodarce nieruchomościami .

Powyższa regulacja wskazuje, że podstawową formułą umowną PPP jest udzielanie koncesji. Podmiotem zawierającym umowę koncesji (koncesjodawcą) może być JST, ale nie może nim być jednostka organizacyjna JST, jeśli nie posiada osobowości prawnej.

Koncesjonariusz na podstawie umowy koncesji zawieranej z koncesjodawcą zobowiązuje się do wykonania przedmiotu koncesji za wynagrodzeniem, które stanowi w przypadku:
  1)   koncesji na roboty budowlane − wyłącznie prawo do korzystania z obiektu budowlanego albo takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy;
  2)   koncesji na usługi − wyłącznie prawo do korzystania z usługi albo takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy.

Płatność koncesjodawcy na rzecz koncesjonariusza nie może prowadzić do odzyskania całości związanych z wykonywaniem koncesji nakładów poniesionych przez koncesjonariusza. Koncesjonariusz ponosi w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji (art. 1, ust. 3).

Z punktu widzenia zastosowanej ścieżki wyboru partnera w drodze koncesji czy w drodze prawa zamówień publicznych istotne jest rozróżnienie koncesji na usługi i zamówień publicznych. Z orzeczeń Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości wynika, że:
 – koncesja na świadczenie usług występuje wówczas, gdy ustalony sposób wynagradzania opiera się na uprawnieniu usługodawcy do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie oferowanych przezeń usług i oznacza, że ponosi on ryzyko związane z prowadzeniem działalności w tym zakresie. To oznacza, że jeśli umowa pomiędzy partnerami (publicznym i prywatnym) eliminuje całkowicie ryzyko, to będzie można mówić wyłącznie o zamówieniu publicznym;
- wynagrodzenie koncesjonariusza nie pochodzi od danego organu władzy publicznej, lecz z kwot pieniężnych wpłacanych przez osoby trzecie, np. z tytułu korzystania z parkingu. Taki sposób wynagradzania oznacza, że koncesjonariusz bierze na siebie ryzyko związane z korzystaniem ze spornych usług, co jest cechą charakterystyczną koncesji. W tej sytuacji nie mamy do czynienia z zamówieniem publicznym na usługi, lecz z koncesją na świadczenie usług publicznych. Taki sposób wynagradzania nie może być uznany za jedyny możliwy, bowiem prawo UE nie określa źródła wynagrodzenia wykonawcy. Oczywiste jest, iż możliwe jest takie ukształtowanie stosunku, w którym wynagrodzenie pochodzić będzie bezpośrednio od koncesjodawcy, a nie od osób trzecich (np. wysokość wynagrodzenia uzależniona będzie od ilości beneficjentów infrastruktury (użytkowników), którzy jednak nie będą dokonywać bezpośrednich opłat za korzystanie z niej;
– wynagrodzeniem za realizację zadania w drodze koncesji może być możliwość eksploatacji (wykorzystywania) przedmiotu koncesji w zamian za pobieranie opłat. Orzeczenie wskazuje, iż jednym z możliwych sposobów wynagradzania koncesjonariusza może być również pobieranie przez niego opłat od użytkowników przedmiotu koncesji. Koncesjonariusz ponosi ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, z tytułu której pobiera opłaty od użytkowników, jako swoje wynagrodzenie związane z realizacją umowy koncesyjnej.

Postępowanie o zawarcie umowy koncesji, to postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o koncesji, którego celem jest dokonanie przez koncesjodawcę wyboru zainteresowanego podmiotu, z którym zostanie zawarta umowa koncesji na roboty budowlane lub usługi. Koncesjodawca wszczyna postępowanie przez publikację ogłoszenia o koncesji w Biuletynie Zamówień Publicznych, udostępnianym na stronach portalu internetowego Urzędu Zamówień Publicznych. Koncesjodawca przesyła ogłoszenie o koncesji na roboty budowlane Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, drogą elektroniczną.

Zainteresowany podmiot składa wniosek o zawarcie umowy koncesji zawierający oświadczenie o zgłoszeniu udziału w postępowaniu oraz oświadczenie o spełnianiu opisanych w ogłoszeniu o koncesji warunków.

Koncesjodawca zaprasza do udziału w negocjacjach kandydatów, którzy złożyli wnioski. Prowadzone negocjacje mogą dotyczyć wszystkich aspektów koncesji, w tym aspektów technicznych, finansowych i prawnych. O zakończeniu negocjacji koncesjodawca informuje wszystkich kandydatów. Protokół z prowadzonych negocjacji jest jawny.

W wyniku przeprowadzonych negocjacji koncesjodawca może przed zaproszeniem do składania ofert dokonać zmiany wymagań określonych w ogłoszeniu o koncesji.

Koncesjodawca zaprasza do złożenia ofert kandydatów, z którymi prowadził negocjacje przesyłając im opis warunków koncesji.

Koncesjodawca wybiera ofertę najkorzystniejszą spośród ofert spełniających wymagania określone w opisie warunków koncesji, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w tym opisie. Koncesjodawca może prowadzić postępowanie także w przypadku, gdy wpłynęła tylko jedna oferta.

Kryteriami, na podstawie których koncesjodawca wybiera ofertę, mogą być w szczególności:
– czas trwania koncesji;
– wysokość współfinansowania przedmiotu koncesji ze środków oferenta;
– koszty użytkowania przedmiotu koncesji;
– wysokość opłaty za usługę świadczoną na rzecz osób trzecich korzystających z przedmiotu koncesji;
– jakość wykonania;
– wartość techniczna;
– właściwości estetyczne i funkcjonalne;
– aspekty środowiskowe;
– rentowność;
– termin wykonania przedmiotu koncesji.

Oferent, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, jest obowiązany w terminie wskazanym przez koncesjodawcę złożyć wskazane w opisie warunków koncesji dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Koncesjodawca zawiera umowę z oferentem, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą.

Stosując przepisy prawa zamówień publicznych do wyboru partnera prywatnego, teoretycznie zastosować można każdą z form udzielania zamówień publicznych, jednakże w praktyce najbardziej użyteczne są:
– dialog konkurencyjny - to tryb udzielenia zamówienia, w którym po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający prowadzi z wybranymi przez siebie wykonawcami dialog, a następnie zaprasza m.in. trzech, (pow. progów unijnych − 5) do składania ofert. Zamawiający może przewidzieć w ogłoszeniu nagrody dla wykonawców, których rozwiązanie stanowić będzie podstawę składania ofert. Tryb może być zastosowany, gdy zachodzą łącznie przesłanki:
1)  nie jest możliwe udzielenie zamówienia w trybie przetargowym, ponieważ ze względu na szczególnie złożony charakter zamówienia nie można dokładnie opisać przedmiotu tego zamówienia;
2)  cena nie jest jedynym kryterium wyboru oferty.
– negocjacje z ogłoszeniem – to tryb, w którym, po ogłoszeniu o zamówieniu, zamawiający zaprasza wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu do składania ofert wstępnych niezawierających ceny, prowadzi z nimi negocjacje, a następnie zaprasza min. trzech (pow. progów unijnych – 5) do składania ofert. Tryb ten może być zastosowany, gdy zachodzi jedna z przesłanek:
1) wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych;
2) w uprzednim postępowaniu przetargowym lub dialogu konkurencyjnym nie złożono żadnej oferty lub wszystkie zostały odrzucone;
3) ze względu na szczególne cechy zamówienia, niemożliwe jest wcześniejsze dokonanie jego wyceny;
4) nie można z góry określić istotnych cech zamówienia;
5) przedmiotem zamówienia są roboty budowlane prowadzone w celu badawczym lub doświadczalnym.

Omówione formy wyboru partnera prywatnego cechuje w szczególności to, że mają charakter dwuetapowy, wykorzystując etap prekwalifikacji, po którym następują negocjacje albo dialog pomiędzy zakwalifikowanymi wykonawcami i zamawiającym. Po zakończeniu tego etapu zamawiający jest w stanie opracować specyfikacje istotnych warunków zamówienia, albo koncesji. Przedmiot zamówienia czy koncesji można wówczas opisać za pomocą cech technicznych i jakościowych, a cena nie jest wówczas jedynym kryterium wyboru.
 

Przydatne materiały:
Ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. 2009 r. Nr 19, poz. 100)
Ustawa z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. 2004 r., Nr 261, poz. 2603 ze zm.)
Ustawa z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. 2010 r., Nr 106, poz. 675)
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.)