Dopuszczalność wyboru kolejnej oferty ma charakter jednorazowy

Zamawiający dokonał wyboru oferty, jednak wykonawca odstąpił od podpisania umowy. Wykonawca, którego oferta była druga w rankingu ofert, także odmówił podpisania umowy. Została jeszcze jedna oferta. Czy zamawiający może skorzystać z uprawnienia z art. 94 ust. 3 p.z.p. kilkukrotnie w ramach jednego postępowania? - pyta użytkownik programu LEX Zamówienia Publiczne.

Zasadą jest, że zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego po przeprowadzeniu badania i oceny oferty dokonuje wyboru oferty najkorzystniejszej, spośród ofert nie podlegających odrzuceniu tym samym kończąc procedurę. Później następuje podpisanie umowy. Regulacja z art. 94 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) wskazuje, że jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania, o których mowa w art. 93 ust. 1 p.z.p. Kwestią problematyczna jest pytanie, czy z dyspozycji art. 94 ust. 3 p.z.p. zamawiający może skorzystać tylko raz czy kilka razy.

W doktrynie istnieją stanowiska mówiące o możliwości wielokrotnego korzystania z dyspozycji art. 94 ust. 3 p.z.p. wskazujące, że wobec braku zakazu powtórzenia tej czynności zamawiający może to uczynić wielokrotnie. Jednak w Informatorze Urzędu Zamówień Publicznych nr 9/2012 wyjaśniono, że uprawnienie z art. 94 ust. 3 p.z.p. jest jednorazowe: "(...) Przepis art. 94 ust. 3 ustawy został wprowadzony na wypadek sytuacji, gdyby po wyborze najkorzystniejszej oferty nie mogło dojść do podpisania umowy z wybranym wykonawcą. Przy czym niemożność zawarcia umowy musi znajdować się po stronie wykonawcy i może nią być tylko uchylanie się od zawarcia umowy lub nie wniesienie wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Przepis art. 94 ust. 3 ustawy ma charakter fakultatywny, w związku z czym procedura w nim opisana może, ale nie musi zostać zastosowana. Jeżeli zamawiający zdecyduje się z niej skorzystać to wyboru następnej oferty dokonuje na podstawie wcześniejszej punktacji, bez konieczności dokonywania ponownego badania i oceny ofert. (...)

Kolejną kwestią wymagającą rozstrzygnięcia na gruncie art. 94 ust. 3 ustawy jest możliwość zawarcia umowy z trzecim bądź też kolejnym wykonawcą w sytuacji kiedy zarówno wykonawca którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza jak i wykonawca wybrany w trybie art. 94 ust. 3 ustawy uchylają się od podpisania umowy. W sytuacji gdy wykonawca, który złożył najkorzystniejszą ofertę uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia umowy, zamawiający dokonuje wyboru kolejnej "najkorzystniejszej oferty" spośród ofert pozostałych bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, przy czym jest to uprawnienie zamawiającego, a nie jego obowiązek ("może wybrać", nie zaś "wybiera").

Powyższe oznacza, że zostaje wybrana oferta następna w kolejności i uprawnienie powyższe przysługuje zamawiającemu tylko raz. Inne rozumienie tego przepisu mogłoby bowiem prowadzić w wyjątkowych sytuacjach do obowiązku wyboru oferty najmniej korzystnej, jeżeli wszyscy wyżej sklasyfikowani wykonawcy odmówiliby podpisania umowy, co byłoby wprost sprzeczne z zasadą celowości i efektywności gospodarowania środkami publicznymi (arg. z art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych – Dz. U. Nr 157, poz. 1240 ze zm.), a także celem przepisów ustawy, którym jest m.in. wybór oferty najkorzystniejszej. Należy również stwierdzić, że przepis art. 94 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter wyjątkowy i jako taki, zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extentendae, nie może być interpretowany rozszerzająco.

W związku z powyższym, z art. 94 ust. 3 ustawy wyraźnie wynika, że w sytuacji, gdy wykonawca, którego oferta wybrana została za najkorzystniejszą, uchyla się od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, zamawiający może wybrać ofertę "najkorzystniejszą spośród ofert pozostałych", a zatem nie ofertę najkorzystniejszą, bo ta jest tylko jedna i została już wybrana, jeżeli nie zachodzą przesłanki, o których mowa w art. 93 ust. 1 ustawy. Jeżeli zatem wykonawca, którego oferta została wybrana na podstawie art. 94 ust. 3 ustawy, również uchyli się od zawarcia umowy, zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy (postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego). (...)".