Czy wykonawca może utajnić nazwę wyrobu, powołując się na tajemnicę przedsiębiorstwa?

Wykonawca w złożonej ofercie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa nazwę oferowanego wyrobu. Z wyjaśnień wykonawcy wynika, że jest to dla niego informacja mająca znaczenie gospodarcze, a wykonawca spełnił wszystkie warunki, aby ta informacja była tajemnicą przedsiębiorstwa. Czy w związku z tym zamawiający, może ujawnić w tym przypadku nazwę oferowanego przedmiotu zamówienia?

Odpowiedź eksperta pochodzi z programu LEX Zamówienia Publiczne.

Informacje wskazane przez wykonawcę w wyjaśnieniu muszą w sposób niebudzący wątpliwości wyjaśnić zamawiającemu przyczynę, dla której nazwa oferowanego wyrobu stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższe wyjaśnienia mogą budzić wątpliwości tym samym przed dokonaniem czynności odtajnienia tej informacji, uzasadnionym wydaje się próba kontaktu z producentem lub dostawcą wyrobu w celu potwierdzenia zaistnienia przesłanek, o których mowa w wyjaśnieniach (zebranie materiału dowodowego), względnie ponowne wysłanie pisma z prośbą o wyjaśnienie kolejnych wątpliwości zamawiającego.

Zamawiający bez prawidłowo dokonanej oceny stanu faktycznego i prawnego może narazić się na zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) – dalej p.z.p., poprzez dopuszczenie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści, które do takiej tajemnicy się nie kwalifikują zgodnie z przepisami ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) - dalej u.z.n.k. Wskazać należy, iż zgodnie z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., za tajemnicę uznać należy informację która łącznie spełnia następujące warunki: 1) informacja ta ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa, 2) informacja ta nie została ujawniona do wiadomości publicznej 3) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Zamawiający zatem w świetle udzielonych wyjaśnień przez wykonawcę przed podjęciem wiążącej decyzji winien zorientować się czy wyrób ten jest ogólnie odstępny i znany na rynku. Jeśli tak, nie sposób będzie uznać, iż nazwa wyrobu, mimo działań podjętych przez wykonawcę wskazanych w piśmie, stanowi informację o charakterze technicznym, technologicznym, handlowym lub organizacyjnym przedsiębiorstwa.

Ponadto podkreślić należy, iż jeśli zaoferowany produkt nie stanowi "know-how" wykonawcy i nie powstał na potrzeby przedmiotowego postępowania (nie wskazano takiego argumentu w przesłanym zapytaniu) trudno będzie uzasadniać, że zastrzeżona informacja (nazwa) może być uznana za tajemnicę.

W orzecznictwie znajdziemy stanowiska, w których to KIO wyraźnie wskazuje, iż za tajemnicę przedsiębiorstwa nie może być uznana informacja dostępna chociażby na stronach internetowych w zakresie przykładowo producenta, modelu, typu, wersji sprzętu. Tym samym przed podjęciem ostatecznej decyzji zasadnym wydaje się zebranie materiału dowodowego z którego będzie wynikało, czy nazwa zastrzeżona w ofercie wykonawcy jako tajemnica jest powszechnie znana i czy istnieje możliwość pozyskania informacji na jej temat z chociażby jednego źródła informacji.