Czy wykonawca może powołać się na referencje dla konsorcjum, którego był członkiem?

Zamawiający w przetargu nieograniczonym na budowę kompleksu boisk sportowych typu Orlik żądał wykazania trzech robót budowlanych, polegających na budowie Orlików. Referencje złożone przez Wykonawcę X wystawione są na konsorcjum wykonawcy X i firmy Y. Czy należy uznać takie referencje, czy też referencje powinny być wystawione na tylko na wykonawcę, który składa ofertę?

Odpowiedź eksperta pochodzi z programu LEX Zamówienia Publiczne.

Wykonawca X biorący udział w przedmiotowym postępowaniu miał prawo posłużyć się dokumentami potwierdzającymi, że określone roboty zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone (referencjami) w sytuacji, gdy są one wystawione na konsorcjum, którego był członkiem i w ramach tego konsorcjum je wykonywał.

Ustawa - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907) - dalej p.z.p., definiując wykonawcę wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego nakazuje traktować go jako jednego wykonawcę (art. 23 ust. 3 p.z.p.). Ponadto ustawa p.z.p. wprowadza w art. 141 w stosunku do wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielnie zamówienia publicznego solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy. Przepisy ustawy p.z.p. nie wskazują jednoznacznie jak należy oceniać doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum, w tym względzie pomocne będzie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Wskazuje ono, że członek konsorcjum, będąc solidarnie odpowiedzialnym za realizację całego zamówienia, nabywa doświadczenie w jego realizacji nie zaś tylko doświadczenie związane z pewnym zakresem prac, jakie wykonał samodzielnie.

Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 lutego 2008 r. (KIO/UZP 99/08) wskazano: "Bezsprzecznie konsorcjantowi przysługuje prawo posługiwania się dokumentami (referencjami) udzielanymi z tytułu zrealizowania zadań przez konsorcjum, do wykazania swego doświadczenia, co spełnia wymagania z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp. (...). Nie można bowiem odmówić konsorcjantowi prawa do doświadczenia nabytego w ramach konsorcjum przy inwestycji realizowanej jako całości, przy jednoczesnej zgodzie na zawiązywanie konsorcjum celem spełniania warunku określonego przez Zamawiającego. Powyższe działanie pozbawia bowiem konsorcjantów prawa do wykazywania się doświadczeniem w ramach wspólnie realizowanego przedsięwzięcia. Ponadto, co nie mniej istotne, a może nawet najważniejsze, przyjęcie innego stanowiska jak prezentowane pozbawiałoby małe i średnie przedsiębiorstwa możliwości uzyskania tak cennego dla nich doświadczenia w obrocie gospodarczym".

Z kolei w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 września 2008 r. (KIO/UZP 886/08) stwierdzono: "(...) niemożność wykazania się przez wykonawcę wykonanymi robotami, które faktycznie wykonywał, tyle że w konsorcjum, byłoby sprzeczne z jego ideą, logiką, ale i z zasadami prawa zamówień publicznych, w tym również zasady równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia.(...)". W kolejnej sprawie Krajowa Izba Odwoławcza wydając wyrok z dnia 5 października 2009 r. (KIO/UZP 1187/09) wskazano, że: "(...) uczestnik konsorcjum jest uprawniony do powoływania się na doświadczenie zdobyte podczas realizacji zamówienia, a doświadczenia tego nie można ograniczać jedynie do czynności faktycznie wykonywanych w ramach inwestycji (...)" W przywołanym wyroku znajduje się obszerne uzasadnienie, które szczegółowo wyjaśnia omawiany temat.

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 lutego 2009 r. (KIO/UZP 111/09) czytamy: "(...) Skoro bowiem istnieje możliwość zawiązania konsorcjum w celu spełniania warunku, należy dać każdemu z członków konsorcjum prawo do wykazywania się doświadczeniem, mimo że de facto nabyte ono zostało w konsorcjum, tym bardziej, że zgodnie z art. 141 ustawy Pzp, wykonawcy występujący w konsorcjum ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy. (...)". Podobnie stwierdzono w wyroku Krajowej Izy Odwoławczej z dnia 22 marca 2010 r. (KIO 176/10): "(...) wykonawcy przysługuje prawo do powoływania się na doświadczenie w realizacji całego przedmiotu zamówienia, mimo że zamówienie wykonane zostało wspólnie z innymi podmiotami tworzącymi konsorcjum.(...)".

Mając na względzie solidarną odpowiedzialność konsorcjantów za wykonane zamówienie, wyroki Krajowej Izby Odwoławczej wskazują na konieczność uwzględnienia w stosunku do poszczególnych członków konsorcjum doświadczenia zdobytego w trakcie jego realizacji. Wynika z tego wniosek, że doświadczenie nabyte w trakcie pozostawania w konsorcjum jest doświadczeniem każdego z jego członków i każdy ma prawo się nim wykazywać odnośnie spełniania warunku udziału w postępowaniu.