Celem dialogu technicznego nie jest wykorzystanie materiałów uzyskanych od wykonawców

Dialog techniczny jest elementem przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia, swoistą przedprocedurą, w toku której otrzymuje różne materiały od wykonawców, do wykorzystania w toku przygotowania docelowego postępowania. Nie oznacza to jednak, że zamawiający powinien nabyć prawa autorskie do tych materiałów - pisze Tomasz Zalewski, radca prawny z Kancelarii Wierzbowski Eversheds.

Zgodnie z art. 31a ustawy Pzp zamawiający, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia, może przeprowadzić dialog techniczny, zwracając się o doradztwo lub udzielenie informacji w zakresie niezbędnym do przygotowania opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub określenia warunków umowy.

Dialog najczęściej przybiera formę pisemną – wykonawcy przedstawiają zamawiającemu w formie pisemnej proponowane przez siebie rozwiązania, mogą także – w zależności od tego co jest przedmiotem dialogu – przedstawiać uwagi do propozycji zapisów specyfikacji lub postanowień umowy, jaka ma być zawarta w planowanym postępowaniu. Nie oznacza to jednak, że zamawiający powinien nabyć prawa autorskie do tych materiałów. Wszakże zamawiający prowadzi dialog techniczny nie w celu wykorzystania materiałów uzyskanych od wykonawców z zachowaniem ich treści i formy, lecz w celu wykorzystania informacji w nich zawartych do właściwego przygotowania postępowania (opisania przedmiotu zamówienia, przygotowania SIWZ lub określenia warunków umowy).

Wynika to wprost z przywołanego wyżej przepisu art. 31a ustawy Prawo zamówień publicznych (Pzp), a także z art. 96 ust. 2a ustawy Pzp, który stanowi, że jeżeli przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia przeprowadzono dialog techniczny, to w protokole postepowania należy umieścić informację  m.in. „o wpływie dialogu technicznego na opis przedmiotu zamówienia, specyfikację istotnych warunków zamówienia lub warunki umowy”.

Dodać należy, że skopiowanie w całości lub części treści materiałów pochodzących od jednego z wykonawców (na dodatek chronionych jako utwory) uczestniczących w dialogu może budzić uzasadnione wątpliwości, co do zgodności tak skonstruowanego opisu przedmiotu zamówienia z przepisem art. 29 ust. 2 ustawy Pzp zakazującym opisywanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. 

Wzorcowe dokumenty 

Jednak – mimo powyższych krytycznych uwag – zaobserwować można stopniowe rozprzestrzenianie się praktyki zamawiających umieszczania w regulaminach dialogu technicznego lub we wzorach wniosków o udział w takim dialogu postanowień, które przewidują udzielenie przez wykonawcę: „bezwarunkowej zgody na wykorzystanie tego utworu (tj. przekazanego przez wykonawcę) w całości bądź w części na potrzeby przygotowania dokumentacji przetargowej, w tym opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji istotnych warunków zamówienia i warunków umowy oraz zezwolenia na wykonywanie praw zależnych do utworu, rozporządzanie i korzystanie z opracowań utworu”.

Na marginesie zauważyć można, że zapis ten występuje praktycznie w identycznej treści w wielu regulaminach, które przejrzałem. Co więcej, podobny zapis (bez zdania o zezwoleniu na wykonywania praw zależnych) pojawia się także we wzorcowych dokumentach dotyczących dialogu technicznego rozpowszechnianych przez Urząd Zamówień Publicznych.

Z jednej strony zapis ten można ocenić jako przykład postawy ostrożnościowej zamawiającego, mającej na celu zarządzanie potencjalnymi ryzykami roszczeń wykonawców opartych na ochronie prawnoautorskiej. Jednak w tym konkretnym przypadku z góry można założyć, że zamawiający nie będzie korzystał z utworów, nawet, jeśli takie zostaną przekazane przez wykonawców, gdyż kopiując treści takich utworów do treści specyfikacji zamawiający naraziłby się na zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Ponadto same informacje nie podlegają ochronie prawnoautorskiej - utworem może być ewentualnie forma wyrażenia tych informacji i to o tyle, ile ma ona charakter indywidualnej twórczości. Nadto mało prawdopodobna  jest możliwość, aby te elementy materiałów przekazanych przez wykonawców, ewentualnie skopiowanych do opisu przedmiotu zamówienia, spełniały przesłanki wymagane dla uznania ich za utwory objęte ochroną prawnoautorską, gdyż będą to zazwyczaj informacje o charakterze ściśle technicznym (np. wykazy parametrów).

@page_break@Omawiany zapis nie reguluje także w pełni kwestii związanych z udzielaniem upoważnienia do korzystania z utworów. Jeśli zamawiający decyduje się umieścić zapis dotyczący uzyskania jakichkolwiek uprawnień do korzystania z utworów przekazanych przez wykonawcę, np. antycypując potencjalne roszczenia wykonawców, to powinien to uczynić w sposób, który rzeczywiście zapewnia mu ochronę przed takimi roszczeniami.

Szczątkowa i niepełna regulacja

O ile bowiem samo podleganie ochronie prawnoautorskiej nie wymaga spełnienia przez twórcę utworu jakichkolwiek formalnych przesłanek (wystarczy, że utwór zostanie ustalony), to już zapewnienie sobie praw do takiego utworu (zarówno w formie nabycia jak i uzyskania licencji) wymaga dołożenia szczególnej staranności przez zamawiającego przy konstruowaniu zapisów umownych. Przepisy prawa autorskiego są bowiem skonstruowane w celu ochrony interesów twórcy (uprawnionego do utworu), w związku z czym  „domyślne” regulacje, które znajdują zastosowanie w przypadku, gdy strony w zawartej umowie lub regulaminie nie uregulują odmiennie danej kwestii, zazwyczaj nie są korzystne dla nabywcy lub licencjobiorcy. Mowa tu o tych przepisach, w których użyto zwrotów „chyba że w umowie postanowiono inaczej”,  lub „jeżeli umowa nie stanowi inaczej”.

Omawiany wyżej zapis o „bezwarunkowej zgodzie” to nic innego jak licencja prawnoautorska, tyle, że pozbawiona ustaleń dotyczących podstawowych kwestii. Zapis milczy o wynagrodzeniu – w konsekwencji należy uznać, że tak udzielona licencja jest odpłatna (art.  45 prawa autorskiego). Zapis pomija także kwestię czasu trwania „zgody”, czego konsekwencją jest jej obowiązywanie przez 5 lat (art. 66 prawa autorskiego). Omawiane postanowienie nie zawiera także opisu pól eksploatacji utworów, na korzystanie z których jest udzielana zgoda, co budzi wątpliwości, co do skuteczności takiej zgody. Nie jest wystarczające wskazanie, że utwory będą wykorzystywane „na potrzeby przygotowania postepowania”, gdyż pole eksploatacji utworu w ramach licencji powinno, zgodnie z przeważającym poglądem piśmiennictwa, wykazywać się ekonomiczną odrębnością tj. powinien być to sposób korzystania z utworu posiadający samodzielne znaczenie rynkowe (postrzegany na rynku jako rodzaj samodzielnego „produktu" lub „usługi"). Takim polem może być np. kopiowanie utworu określoną techniką.

Tak więc ewentualna regulacja kwestii zezwoleń prawnoautorskich do materiałów przekazywanych przez wykonawców w ramach dialogu (pomijając jej nieprzydatność z punktu widzenia celu dialogu technicznego) powinna być zdecydowanie bardziej rozbudowana.

Na marginesie można także wyrazić zdziwienie, że tak ważne (potencjalnie) dla wykonawców postanowienie znajduje się w ramach wspomnianych wzorcowych dokumentów nie w regulaminie dialogu, a jedynie we wzorze wniosku o udział w dialogu. Można przypuszczać, że zapis o „bezwarunkowej zgodzie” może zniechęcać wielu wykonawców, stąd został on wprowadzony „bocznym wejściem” w ramach wzoru samego wniosku, a nie w podstawowej regulacji dialogu technicznego – jego regulaminie. Tym bardziej przemawia to za niestosowaniem takiej praktyki.

Autorem powyższego artykułu jest Tomasz Zalewski radca prawny z kancelarii Wierzbowski Eversheds. Tekst pochodzi z bloga tematycznego EuroZamówienia.

Wydawnictwo Wolters Kluwer oraz Kancelaria Wierzbowski Eversheds nawiązały współpracę w zakresie publikacji w serwisach i produktach elektronicznych Wolters Kluwer artykułów tworzonych przez zespół Kancelarii.

Więcej na ten temat tutaj: Eksperci z Wierzbowski Eversheds będą publikować w naszych serwisach >>>