Pod koniec 2009 r. zaczęła obowiązywać większość przepisów ustawy z 5.11.2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych. Według ustawodawcy podstawowym celem „antykryzysowej nowelizacji” prawa zamówień publicznych jest złagodzenie skutków kryzysu gospodarczego, m.in. poprzez uregulowania mające na celu ochronę płynności finansowej wykonawców

Autorzy niniejszego artykułu analizują poszczególne uregulowania tej ustawy, dochodząc do wniosku, że z pewnością spełni ona swoje zadanie. Zauważają przy tym, iż skutki kryzysu byłyby nieco mniejsze, gdyby nowelizacja weszła wcześniej.

Nowelizacja ustawy z 5.11.2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych była odpowiedzią ustawodawcy na zmiany rynkowe i miała na celu przede wszystkim zabezpieczenie interesów wykonawców poprzez wprowadzenie instrumentów ochrony płynności finansowej w toku postępowania i realizacji zamówienia publicznego, a także uelastycznienie obowiązujących przepisów prawa zamówień publicznych w celu szerszego otwarcia rynku zamówień publicznych. W artykule omawiamy najważniejsze instytucje prawne ukonstytuowane na rzecz realizacji powyższych celów.

1. Warunki udziału w postępowaniu

Istotne znaczenie z punktu widzenia elastyczności rynku zamówień publicznych mają zmiany w zakresie przepisów regulujących spełnianie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Mają one z jednej strony charakter porządkujący, z drugiej zaś, liberalizując sposób potwierdzania spełniania postawionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu, stwarzają pole do nadinterpretacji i nadużyć, w związku z czym spodziewać się należy, że znowelizowane przepisy dotyczące warunków udziału w postępowaniu staną się przedmiotem bogatego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej.

Nowelizacja oddziela warunki udziału w postępowaniu od przesłanek wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu. Znowelizowany przepis art. 22 ust. 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych nakłada na zamawiającego obowiązek opisania sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób „związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia”. Zasada ta, choć wydaje się oczywista, dotychczas nie była wyrażona wprost w przepisach prawa zamówień publicznych. Wywodzono ją z zasad prawa zamówień publicznych oraz dyrektyw dotyczących zamówień publicznych . Nałożono ponadto na zamawiającego obowiązek zamieszczenia opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w ogłoszeniu o zamówieniu, a w przypadku trybów, które nie wymagają ogłoszenia, w zaproszeniu do negocjacji.

Znowelizowany przepis art. 22 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych wprowadza instytucję „zamówień zastrzeżonych”, stanowiąc implementację art. 19 „dyrektywy klasycznej” . Zamawiający będzie mógł zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać wyłącznie wykonawcy, u których ponad 50% zatrudnionych pracowników stanowią osoby niepełnosprawne w rozumieniu przepisów ustawy o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych lub właściwych przepisów państw członkowskich Unii Europejskiej bądź Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Przepis ten ma na celu zwiększenie konkurencyjności podmiotów zatrudniających osoby niepełnosprawne w celu zwiększenia udziału tych osób w rynku pracy.

Ustawodawca rozszerzył ponadto katalog przestępstw, których popełnienie skutkuje wykluczeniem z udziału w postępowaniu. Zaliczył do nich też przestępstwa przeciwko środowisku. Konsekwencje, w postaci wykluczenia z udziału w postępowaniu, dla wykonawców, których osobiście (w przypadku osób fizycznych) lub których urzędujących członków organów zarządzających skazano prawomocnie za przestępstwa przeciwko środowisku naturalnemu, wywodzi się z postanowień art. 45 ust. 2 lit. c i d oraz z tezy 43 preambuły dyrektywy klasycznej. Popełnienie przestępstwa przeciwko środowisku może bowiem zostać uznane za wykroczenie przeciwko etyce zawodowej .

W sposób jednoznaczny doprecyzowano przepisy dotyczące momentu miarodajnego dla potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie ze znowelizowanym przepisem art. 26 ust. 2a ustawy – Prawo zamówień publicznych wykonawca zobowiązany jest wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia go z udziału w postępowaniu nie później niż odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert. Ustawodawca zdecydował się jednocześnie na znaczną liberalizację sposobu wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców. Wykonawca, ubiegając się o udzielenie zamówienia publicznego, może bowiem teraz, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków, przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie takich podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia (art. 26 ust. 2b ustawy – Prawo zamówień publicznych ). Przepis ten ma na celu zwiększenie konkurencyjności przy ubieganiu się o zamówienia publiczne i stanowi wdrożenie postanowień art. 47 ust. 2 oraz art. 48 ust. 2 dyrektywy klasycznej. Nie ma on zastosowania w przypadku „zamówień zastrzeżonych”, w przypadku których warunkiem jest określona struktura załogi przedsiębiorstwa (co najmniej 50% zatrudnionych stanowią osoby niepełnosprawne).

W praktyce tak znaczna liberalizacja sposobu wykazywania spełniania warunków udziału w postępowaniu prowadzić może do wyeliminowania podstawowej funkcji warunków udziału w postępowaniu, jaką jest weryfikacja wykonawców pod kątem rękojmi należytej realizacji zamówienia publicznego. O ile bowiem możliwość udostępnienia innemu podmiotowi potencjału technicznego czy kadrowego nie budzi wątpliwości, o tyle pojawia się ona przy rozważaniu praktycznej możliwości oddania do dyspozycji wykonawcy doświadczenia zawodowego innego podmiotu.

Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 2c ustawy – Prawo zamówień publicznych , jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie będzie mógł przedstawić dokumentów dotyczących sytuacji finansowej i ekonomicznej, wymaganych przez zamawiającego, może przedstawić inny dokument, który w wystarczający sposób potwierdzi spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku. Powołany przepis implementuje postanowienia przepisu art. 47 ust. 4 dyrektywy klasycznej, trudno się jednak oprzeć wrażeniu, że stwarza on szerokie pole do nadinterpretacji, szczególnie w zakresie oceny przyczyn uzasadniających posłużenie się dokumentem innym niż wymagany przez zamawiającego, a także oceny, czy dany dokument w sposób „wystarczający” potwierdza spełnianie warunku.

2. Wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia

Zmianie uległ także art. 38 ustawy – Prawo zamówień publicznych . W nowym brzmieniu tej regulacji prawodawca uszczegółowił zasady zwracania się przez wykonawców z wnioskami o udzielenie wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także udzielania przedmiotowych wyjaśnień przez zamawiających. Podstawową zmianą w art. 38 ustawy – Prawo zamówień publicznych jest ukonstytuowanie terminu, do którego wykonawca posiada uprawnienia do wystąpienia z wnioskiem o wyjaśnienie treści specyfikacji. Uprawnienie to przysługuje wykonawcy do końca dnia, w którym upływa połowa terminu wyznaczonego na składanie ofert. Co więcej, (jednocześnie) przedłużenie terminu składania ofert nie wpływa na przedłużenie terminu na składanie wniosków o wyjaśnienie treści specyfikacji. Artykuł 38 ustawy – Prawo zamówień publicznych w swojej treści zawiera zobowiązanie zamawiającego do niezwłocznej odpowiedzi. Nie może on jednak (zamawiający) odpowiedzieć w terminie dłuższym niż termin określony w omawianym przepisie. Termin ten, co do zasady, wynosi 6 dni przed upływem terminu składania ofert. Termin ten może zostać skrócony do 4 dni przed upływem terminu składania ofert w przypadku przetargu ograniczonego oraz negocjacji z ogłoszeniem, o ile zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia. Natomiast termin ten może wynosić 2 dni przed upływem terminu składania ofert, w przypadku gdy wartość udzielanego zamówienia publicznego jest mniejsza od tzw. progów unijnych .

W sytuacji gdy wykonawca złoży przedmiotowy wniosek po upływie połowy terminu wyznaczonego na składanie ofert, zamawiający może odpowiedzieć na dany wniosek lub pozostawić go bez rozpoznania. A zatem to, czy zamawiający odpowie na wniosek złożony po upływie połowy terminu wyznaczonego na składanie ofert, zależy wyłącznie od jego uznania. Tożsame zasady obowiązują w odniesieniu do wniosków złożonych przez wykonawcę, dotyczących wyjaśnienia udzielonych już przez zamawiającego odpowiedzi.

Komentując znowelizowaną treść art. 38 ustawy – Prawo zamówień publicznych , ocenić należy ją pozytywnie. Wcześniejsza wersja komentowanego przepisu powodowała, że liczne wnioski wykonawców o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wpływały do zamawiającego nieznacznie przed upływem terminu składania ofert. Stan taki czynił niemożliwym udzielenie odpowiedzi przez zamawiającego przed tym terminem, co skutkowało przedłużeniem terminu składania ofert w celu odpowiedzi na wnioski wykonawców, a w konsekwencji przedłużeniem całej procedury udzielenia zamówienia publicznego. Obecna regulacja art. 38 ustawy – Prawo zamówień publicznych prowadzi do szybszego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślić należy, że jest to szczególnie ważne w realizacji dużych, infrastrukturalnych zamówień, np. autostrad. W praktyce problematyczny może okazać się sposób liczenia terminu na składanie wniosków o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w przypadku postępowań o wartości zamówienia przekraczającej tzw. progi unijne. Zgodnie bowiem z przepisem art. 40 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych zamawiający wszczyna postępowanie, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. W myśl przepisu art. 40 ust. 6 pkt 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych ogłoszenie to nie może zostać zamieszczone na stronie internetowej zamawiającego przed dniem jego przekazania Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich. Stąd też w praktyce postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, może zostać wszczęte w dniu przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich lub w dniu jego ukazania się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Ponieważ termin składania ofert liczony jest w takim przypadku od daty przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich, może okazać się, że w przypadku wszczęcia przez zamawiającego postępowania dopiero z dniem publikacji – termin przewidziany na składanie wniosków o wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia ulegnie faktycznemu skróceniu. W takiej sytuacji powstają wątpliwości, od której daty powinna być liczona „połowa wyznaczonego terminu przewidzianego na składanie ofert” . Mając na uwadze treść art. 42 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych , zgodnie z którym specyfikację istotnych warunków zamówienia udostępnia się na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, oraz cel instytucji wyjaśnień treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, można stwierdzić, że termin ten powinien być liczony od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji na stronie internetowej zamawiającego. W celu uniknięcia wątpliwości najkorzystniejsze wydaje się wszczynanie postępowań i zamieszczanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej z dniem publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Kwestię sposobu liczenia terminu przewidzianego na składanie wniosków o wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia rozstrzygnie z pewnością praktyka – należy bowiem mieć na uwadze, że termin składania ofert w postępowaniach powyżej tzw. progów unijnych liczony jest od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.

Przepis art. 38 ustawy – Prawo zamówień publicznych w znowelizowanym brzmieniu wszedł w życie z dniem ogłoszenia.

3. Zwrot wadium

Omawiana nowela modyfikuje zasady zwrotu wadium. We wcześniejszej wersji prawa zamówień publicznych zamawiający zwracał wadium wykonawcom dopiero po zawarciu umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia publicznego. Obecnie w świetle art. 46 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych zamawiający zwraca wadium wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty lub unieważnieniu postępowania. Zamawiający (co oczywiste) nie zwraca wadium jedynie temu wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą.

W konsekwencji do powyżej ukształtowanej zasady zwrotu wadium zamawiający, na podstawie art. 46 ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych  zwróci wadium wykonawcy (na jego wniosek), który wycofał ofertę przed upływem terminu na składanie ofert.

Nowo ukonstytuowana zasada zwrotu wadiów wykonawcom reguluje także zmianę najkorzystniejszej oferty w wyniku rozstrzygnięcia (ostatecznego) wniesionych środków ochrony prawnej. Jeżeli po ostatecznym rozstrzygnięciu jako najkorzystniejsza wybrana zostanie oferta złożona przez wykonawcę, któremu na podstawie art. 46 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych wcześniej zwrócono wadium, musi on wnieść wadium w terminie określonym przez zamawiającego.


Nową wersję art. 46 ustawy – Prawo zamówień publicznych ocenić należy jednoznacznie pozytywnie. Po pierwsze, wcześniejsze uwolnienie wadiów wpłynie in plus na kondycję ekonomiczną wykonawców, natomiast po drugie, pozytywnie wpłynie na cały rynek zamówień publicznych – wykonawcy, których oferty nie zostały uznane za najkorzystniejsze, częściej ubiegać się będą o inne zamówienia publiczne. Co za tym idzie, wprowadzona zmiana uelastyczni i zdynamizuje rynek zamówień publicznych.

4. Zmiany umów

Zmiana przepisu art. 144 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych wydaje się mieć jedynie zdawkowy charakter, w istocie jednak jej celem jest uelastycznienie procesu udzielania i realizacji zamówień publicznych . Znowelizowany przepis art. 144 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych zakazuje jedynie istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji i określił warunki takiej zmiany . Za dopuszczalne uznaje się takie zmiany, które w przypadku ich wprowadzenia w toku postępowania nie wywarłyby wpływu na krąg potencjalnych wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. W praktyce taka interpretacja znowelizowanego przepisu może mieć istotne znaczenie, szczególnie dla zamówień współfinansowanych ze środków funduszy strukturalnych UE. Zakaz zmian postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz faktyczny brak możliwości przewidzenia w toku postępowania wszelkich okoliczności i warunków, w których umowa będzie mogła zostać anektowana, skutkował bowiem w wielu przypadkach niemożnością zakończenia realizacji projektu w terminie, co negatywnie wpływało na poziom absorpcji środków z funduszy strukturalnych Unii Europejskiej. Uelastycznienie możliwości wprowadzania zmian umów o zamówienia publiczne z całą pewnością korzystnie wpłynie na funkcjonowanie systemu zamówień publicznych, wykluczając wiele sytuacji skutkujących impasem w realizacji procesu inwestycyjnego, spowodowanego brakiem możliwości zmiany zawartej umowy.

5. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy

Z punktu widzenia „antykryzysowego” celu nowelizacji istotne znaczenie ma uchylenie obowiązku żądania przez zamawiającego wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Dotychczas obowiązek ten występował w przypadku zamówień na roboty budowlane o wartości szacunkowej przekraczającej tzw. progi unijne zamówień na dostawy lub usługi o wartości przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość kwoty 10.000.000 euro (z wyjątkiem umów kredytu i pożyczki), a także w przypadku większości umów zawieranych na okres dłuższy niż 4 lata. W nowym stanie prawnym wymaganie wniesienia należytego wykonania umowy będzie zawsze fakultatywną decyzją zamawiającego. Zniesienie obowiązku wymagania wniesienia należytego wykonania umowy ma na celu zmniejszenie obciążeń wykonawców realizujących umowy o zamówienia publiczne.

W przypadku gdy zamawiający skorzysta z możliwości żądania wniesienia należytego wykonania umowy, zabezpieczenie to będzie służyło wyłącznie pokryciu roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Dotychczas z kwoty wniesionej tytułem zabezpieczenia należytego wykonania umowy zamawiający mógł skorzystać również w celu zaspokojenia swoich roszczeń z tytułu gwarancji jakości. Rozwiązanie to pozwala uwolnić środki finansowe wykonawcy często w kilkuletnim okresie gwarancji w celu zabezpieczenia jego płynności finansowej i inwestycyjnej. Roszczenia zamawiającego z tytułu rękojmi za wady zostaną zabezpieczone poprzez pozostawienie kwoty nie większej niż 30% wysokości zabezpieczenia.

Nowa konstrukcja zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jako instytucji fakultatywnej i nieobejmującej okresu gwarancji, wydaje się rozwiązaniem, które w istocie w wielu przypadkach zapewni ochronę płynności finansowej wykonawców. W przypadku kontraktów obciążonych dużym ryzykiem z pewnością jednak zamawiający nadal korzystać będą z możliwości żądania wniesienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy, aby zapewnić ochronę swoich roszczeń. Decyzja w tym zakresie będzie mieć jednak charakter fakultatywny i uzależniona będzie od indywidualnej oceny ryzyka.

6. Zaliczki dla wykonawców

Ustawa nowelizująca wprowadza w ramy prawa zamówień publicznych instytucje zaliczki na poczet wykonania zamówienia publicznego. Zgodnie z wprowadzonym art. 151a ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych . „Zamawiający może udzielić zaliczek na poczet wykonania zamówienia publicznego, jeżeli możliwość taka została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (...)”. Powyższe jest jednak warunkowane treścią

art. 151a ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych , zgodnie z którym zaliczkowe finansowanie realizacji zamówienia jest możliwe, jeżeli to zamówienie jest finansowane z udziałem środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej albo niepodlegających zwrotowi środków z pomocy udzielonej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA), albo niepodlegających zwrotowi środków innych niż powyżej wymienione, pochodzących ze źródeł zagranicznych lub też przedmiotem zamówienia są roboty budowlane.

Jak widać, ustawodawca wprowadził jedynie dwa kryteria, wedle których zamówienie publiczne może zostać sfinansowane zaliczkowo. Kryteria te w sposób właściwy odnoszą się do obecnego stanu rodzimej gospodarki. Po pierwsze, podkreślić należy, że finansowanie zaliczkowe pozwoli na szybszą absorpcję funduszy i programów pomocowych. Po drugie zaś, dopuszczenie zaliczkowego finansowania robót budowlanych, jako potencjalnie najdroższych zamówień publicznych, poprawi „kondycję ekonomiczną wykonawców często nadwyrężoną w wyniku kryzysu” , co istotnie wpłynie również na konkurencyjność ofert w poszczególnych postępowaniach.

Powyższe ograniczenie, ukształtowane omówionymi wpierw kryteriami, nie odnosi się jednak do jednostek samorządu terytorialnego, ich związków, a także innych jednostek sektora finansów publicznych, dla których organem założycielskim lub nadzorującym jest jednostka samorządu terytorialnego. Co za tym idzie – jednostki sektora samorządowego mogą udzielać zaliczek także na realizację usług i dostaw niezwiązanych ze współfinansowaniem ich realizacji ze środków pomocowych.

Dosyć istotnym obostrzeniem w stosowaniu zaliczkowania na rzecz realizacji przedmiotu zamówienia jest wyłączenie systemu zaliczkowego w sytuacji, w której wykonawca został wyłoniony w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub z wolnej ręki. Zamawiający może przekazać wykonawcy zaliczkę, jeżeli ten został wyłoniony w trybie, takim jak: przetarg nieograniczony, przetarg ograniczony, negocjacje z ogłoszeniem, dialog konkurencyjny, zapytanie o cenę, licytacja elektroniczna. Ograniczenie możliwości zaliczkowania, w zależności od trybu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ma na celu zachęcanie zamawiających do stosowania otwartych, konkurencyjnych trybów udzielania zamówień publicznych .

W art. 151a ust. 4–6 ustawy – Prawo zamówień publicznych uregulowano mechanizm udzielania zaliczek oraz wniesienie ewentualnego zabezpieczenia otrzymanej zaliczki. Jeżeli chodzi o udzielanie zaliczek wykonawcom, to wykonawca może otrzymać kilka zaliczek na poczet realizacji poszczególnego zamówienia. Jednak warunkiem otrzymania kolejnej zaliczki jest wykazanie przez wykonawcę zrealizowania zamówienia w zakresie odpowiadającym wartości poprzedniej zaliczki, którą otrzymał wykonawca.

Zamawiający może żądać od wykonawcy wniesienia zabezpieczenia zaliczki. Zabezpieczenie to przyjąć może, zgodnie z żądaniem zamawiającego, jedną lub kilka form.

Artykuł 151a ust. 5 powołuje się w tej materii na art. 148 ust. 1 i 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych , co oznacza, że zabezpieczenie zaliczki może zostać wniesione w pieniądzu, a także poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym. Z powyższego wynika, że żądanie zabezpieczenia zaliczki jest związane z uznaniowością zamawiającego. Konieczność żądania wniesienia zabezpieczenia zaliczki następuje jedynie w sytuacji, w której jej wartość stanowi 20% wysokości wynagrodzenia wykonawcy.

Z perspektywy całości systemu udzielania zaliczek na rzecz wykonania zamówienia publicznego ważny jest przepis art. 151a ust. 7 ustawy – Prawo zamówień publicznych .

Głosi on, że „Przepisy ust. 2–4 i 6 nie mają zastosowania dla zamawiających, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 2–7”. Zamawiający spoza sektora finansów publicznych może udzielić zaliczek na rzecz wykonania zamówienia publicznego, o ile możliwość taką przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, niezależnie od źródeł finansowania, przedmiotu zamówienia czy trybu postępowania, a ewentualne żądanie zabezpieczenia zaliczki ma w przypadku zamawiających spoza sektora finansów publicznych charakter fakultatywny.

Nieznana dotychczas na gruncie przepisów prawa zamówień publicznych instytucja zaliczek w pełni realizuje narzucony przez ustawodawcę postulat „antykryzysowości”. Możliwość korzystania z zaliczek niewątpliwie zabezpieczy płynność finansową wykonawców, chroniąc jednocześnie zamawiających przed skutkami niewypłacalności wykonawcy w toku realizacji zamówienia publicznego.

7. Podsumowanie

Podsumowując analizę „antykryzysowej” noweli prawa zamówień publicznych, jednoznacznie należy ocenić ją pozytywnie. Ustawodawca znowelizował obecne w ustawie instytucje prawne (warunki udziału w postępowaniu, wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwrot wadium, zmiany w umowie o realizację zamówienia publicznego, zabezpieczenie należytego wykonania umowy) w sposób, który daje gwarancję osiągnięcia celu noweli, wyartykułowanego w przedmiotowym uzasadnieniu. Również nowo wprowadzona instytucja zaliczki na poczet wykonania zamówienia publicznego zdaje się instytucją prawną, która zapewni płynność finansową wykonawców w toku realizacji zamówienia publicznego oraz wpłynie na uelastycznienie rynku zamówień publicznych.

Jedyna uwaga, jaką należy zgłosić pod adresem ustawodawcy, dotyczy terminu wprowadzenia powyższych zmian. Mając na uwadze niekorzystne skutki, jakie wystąpiły wraz z nadejściem kryzysu gospodarczego, przedmiotowe zmiany należało wprowadzić szybciej, niwelując tym samym ich rozmiary.

Grzegorz Karwatowicz
pracownik Urzędu Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego.

Marta Lamch-Rejowska
prawnik, specjalista ds. zamówień publicznych, aplikant radcowski OIRP we Wrocławiu.



Przydatne materiały:

 Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.)



Zobacz całą zawartość miesięcznika Finanse Komunalne nr 3/2010.


Już teraz zamów prenumeratę roczną miesięcznika Finanse Komunalne
_____________________________________________________________________________________________________________________

Zachęcamy do zapoznania się z książką Mariana Zimmermanna pt. "Pojęcie administracji publicznej a "swobodne uznanie"". Publikacja przedstawia, w ujęciu historycznym i w ujęciu wizji państwa praworządnego, jedno z podstawowych pojęć prawa administracyjnego, jakim jest "swobodne uznanie".
Książka dostępna jest w ofercie internetowej księgarni profinfo.pl