Termin na odwołania wobec zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych w ofertach

Jedną z generalnych zasad, jakie obowiązują w ustawie Prawo zamówień publicznych jest zasada jawności postępowania. Jej istotnym elementem jest jawność ofert złożonych przez wykonawców starających się uzyskać zamówienie publiczne. Zdaniem Dariusza Ziembińskiego, właściciela firmy Konsultanci Zamówień Publicznych, w przypadku odwołania wobec zaniechania ujawnienia informacji zastrzeżonych w ofercie, powstaje pytanie jaki dzień uznać należy za ten, w którym powzięto ,lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć, wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania?

Analiza orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje, że możliwych jest co najmniej kilka rozwiązań w tym zakresie:
- termin do wniesienia odwołania wobec zaniechania odtajnienia części oferty biegnie od momentu otwarcia ofert;
- zdarza się, że Izba rozpatrzyła merytorycznie odwołania wniesione w terminie liczonym od dnia zapoznania się przez odwołujących z ofertami i powzięcia przez nich wiadomości o dokonanych w tych ofertach zastrzeżeniach. W świetle takiego orzecznictwa w dniu, w którym wykonawca zapoznał się ze złożonymi ofertami, rozpoczyna bieg terminu do wniesienia odwołania;
- termin do wniesienia odwołania na zaniechanie odtajnienia zastrzeżonych w ofercie informacji powinien być liczony od momentu podjęcia przez Zamawiającego decyzji odnośnie skuteczności dokonanego zastrzeżenia. W praktyce zwykle będzie to termin najbliższy po uzyskaniu przez zamawiającego od wykonawcy wyjaśnień co do zasadności zastrzeżenia. Informując więc wykonawcę informacji o odmowie udostępnienia oferty w pełnym zakresie objętym wnioskiem, Zamawiający automatycznie uruchamia termin na wniesienie odwołania;
- zarzut zaniechania odtajnienia informacji może zostać podniesiony w terminie liczonym od momentu wyboru oferty najkorzystniejszej, nawet jeżeli wykonawca zapoznał się ze złożonym ofertami wcześniej i tym samym wcześniej powziął wiadomość o zastrzeżeniu części oferty konkurencyjnej jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

W ocenie autora na akceptację zasługuje pogląd, według którego termin na wniesienie odwołania wobec zastrzeżenia części oferty biegnie od dnia zapoznania się z ofertami i tym samym powzięcia wiadomości o dokonanych w tych ofertach zastrzeżeniach. Dopiero bowiem w chwili zapoznania się ze złożonymi ofertami wykonawca dowiaduje się, że w ogóle zastrzeżono w nich jakiekolwiek informacje (wcześniej wykonawca na ten temat nic nie wie, bowiem zamawiający nie ma obowiązku informować go o tym np. podczas otwarcia ofert i zwykle zresztą nie informuje) oraz że zamawiający dokonane zastrzeżenie respektuje, bowiem nie udostępnia zastrzeżonych informacji.

Warto w tym miejscu zauważyć, że nie będzie sprzeczne z ww. poglądem liczenie terminu od dnia otwarcia ofert, jeśli w toku publicznego otwarcia ofert Zamawiający poinformuje uczestników o częściach ofert zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. W takiej właśnie sytuacji zasadne będzie uznanie, iż to właśnie dzień otwarcia ofert to najwcześniejszy możliwy termin w jakim zamawiający zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w ofertach mógł zweryfikować, a wykonawcy mogli się o jego ustaleniach w tym przedmiocie oraz woli dalszego postępowania z ofertą w tym zakresie się dowiedzieć.
Jeżeli jednak zamawiający w trakcie publicznego otwarcia ofert nie poinformuje o dokonanych zastrzeżeniach w ofertach, to termin na wniesienie odwołania nie zaczyna biec. Przeciwne stanowisko zmuszałoby wykonawców do wnoszenia odwołań „w ciemno”, tj. bez żadnej wiedzy czy w ogóle jakiekolwiek informacje zostały zastrzeżone przez wykonawców i w których ofertach dokonano zastrzeżeń. Może się przecież okazać, że w złożonych ofertach nie ma żadnych zastrzeżonych informacji, a tym samym wniesione odwołanie jest zbędne i bezzasadne.
W ocenie autora nie zasługują na akceptację te orzeczenia Izby, które jako początek terminu na wniesienie odwołania wskazują moment podjęcia przez Zamawiającego decyzji odnośnie skuteczności dokonanego zastrzeżenia czy też moment wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie ulega bowiem żadnej wątpliwości, że zamawiający nie jest zobowiązany do dokonywania jakichkolwiek formalnych czynności w tym zakresie weryfikacji skuteczności dokonanego zastrzeżenia, a tym bardziej informowania o tym wykonawców, poza udostępnianiem informacji, które tajemnicy przedsiębiorstwa nie stanowią niezależnie czy zostały one zastrzeżone przez wykonawcę. W szczególności zamawiający nie jest zobowiązany do zawiadamiania o powyższym w ramach informacji o rozstrzygnięciu postępowania, bowiem zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty nic nie zmienia w przedmiocie zastrzeżenia informacji jako niejawnych i skuteczności takiego działania. Dlatego też w tych okolicznościach wykonawca uznać powinien, że odmowa udostępnienia zastrzeżonej części oferty jest równoważna z respektowaniem zastrzeżenia.