Starannie przygotuj odwołanie i skargę, inaczej możesz stracić

Przedsiębiorcy muszą dokonać sumiennej kalkulacji zanim zdecydują się na skorzystanie z przysługujących im środków ochrony prawnej po nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych. Winni poddać szczegółowej analizie faktycznej i prawnej zarzuty formułowane wobec ofert konkurentów czy też czynności dokonanych bądź zaniechanych przez zamawiającego. W skrajnej sytuacji korzystny wyrok przed Krajową Izbą Odwoławczą może się okazać przekleństwem, w następstwie skutecznej skargi wniesionej do sądu okręgowego i konieczności poniesienia wygórowanych kosztów postępowania zarówno przed Krajową Izbą Odwoławczą, jak i przed sądem okręgowym- podkreśla Leszek Kot, aplikant adwokacki z kancelarii Barylski, Olszewski, Brzozowski.

Już przeszło rok upłynął od wspomnianej nowelizacji. Zlikwidowanie instytucji protestu wnoszonego przez wykonawcę do zamawiającego było niewątpliwie słusznym posunięciem. Protest był bowiem środkiem ochrony prawnej mało efektywnym i niezapewniającym skutecznego eliminowania naruszeń przepisów ustawy w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, a czas na jego wniesienie i rozpatrzenie wyłącznie przedłużał postępowanie. Mała efektywność protestów nie wynikała jednak wbrew powszechnym opiniom z pieniactwa wykonawców, co raczej z lekkomyślnego umocowania zamawiających w roli unikatowych i nieomylnych sędziów dokonujących weryfikacji ofert lub wniosków w prowadzonych postępowaniach. Zamawiający dla samej zasady przeciwstawiania się oponentom wobec własnych decyzji, rzadko kiedy uwzględniali nawet słusznie wnoszone protesty wykonawców, co znajdowało swe późniejsze odzwierciedlenie w dosadnie formułowanych wyrokach i uzasadnieniach Krajowej Izby Odwoławczej, uwypuklających bezzasadne oddalanie protestów przez zamawiających.
Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych z 2 grudnia 2009 r. utrzymała w mocy pozostałe środki ochrony prawnej w postaci odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej oraz skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej do sądu okręgowego. Ubiegły rok, jak i obecny pokazały jednak, iż faktycznie jedynym realnym środkiem odwoławczym jest odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Sytuacja ta sprokurowana została nie tyle zmianą ustawy Prawo zamówień publicznych, co zmianą ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych.
Otóż ustawą z dnia 5 listopada 2009r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych nastąpiła zmiana art. 34 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych, zgodnie z którą: od skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych pobiera się opłatę stałą w wysokości pięciokrotności wpisu wniesionego od odwołania w sprawie, której dotyczy skarga. Z kolei jeśli skarga dotyczy czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podjętych po otwarciu ofert, pobiera się opłatę stosunkową w wysokości 5% wartości przedmiotu zamówienia w postępowaniu, którego skarga dotyczy, jednak nie więcej niż 5.000.000 złotych.
Mając na uwadze, iż wysokość wpisu od odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej wynosi w zależności od wartości zamówienia i przedmiotu zamówienia najmniej 7.500 złotych (dla dostaw i usług przy zamówieniu o wartości niższej od tzw. progów unijnych), najwięcej 20.000 złotych (dla robót budowlanych przy zamówieniu o wartości równej lub wyższej od tzw. progów unijnych) wysokość ewentualnego wpisu od skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej wynosi odpowiednio w najmniejszym wypadku 37.500 złotych, w największym 100.000 złotych. Gdy skarga dotyczy czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego podjętych po otwarciu ofert, opłata stosunkowa w wysokości 5% wartości przedmiotu zamówienia sięga minimum kilkudziesięciu tysięcy złotych, a w przypadku zamówień na roboty budowlane powyżej tzw. progów unijnych kilkuset tysięcy do 5 milionów złotych włącznie.
Taki sposób ustalania skonstruowanie wysokości wpisu od skargi, w szczególności określenie wartości zamówienia jako podstawy do wyliczenia opłaty stosunkowej od skargi wniesionej od czynności podjętych po otwarciu ofert czyni ten środek ochrony prawnej iluzorycznym de facto. Przedsiębiorcy zostali w ten sposób „skutecznie” odstraszeni od choćby próby składania skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej. W przypadku bowiem oddalenia przez sąd skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, wielotysięczny, kilkusettysięczny czy nawet milionowy wpis przepada. Wpis taki przepada tylko i wyłącznie dlatego, iż dany wykonawca starał się uzyskać dane zamówienie i postanowił w pełni skorzystać ze środków ochrony prawnej mu przysługujących.
Kryterium szybkości postępowania przyjęte przez ustawodawcę doprowadziło do sytuacji, w której to odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej jest jedynym „realnym” środkiem ochrony prawnym wykonawcy. W efekcie znowelizowanych przepisów to jeden arbiter Krajowej Izby Odwoławczej (w wyjątkowych sytuacjach 3 arbitrów jeśli Krajowa Izba Odwoławcza tak zarządzi) decyduje o wydatkowaniu często milionowych środków na cele publiczne.
Zważywszy na wysokość wpisu od skargi na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej i ryzyko jego utraty, nie sposób sobie wyobrazić sytuację, aby wykonawca składał skargę z czystego pieniactwa lub dla próby sztucznego przedłużania postępowania. Zapewne pieniactwa obawiał się ustawodawca, a dyrektywa którą się kierował to „szybkość postępowania ponad wszystko”. Niestety, zastosowane rozwiązania spowodowały wypaczenie sensu regulacji. Obecnie nawet głęboko ugruntowane procesowo i merytorycznie stanowisko wykonawcy o zasadności wniesienia skargi do sądu na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, obarczone jest tak wysokim ryzykiem finansowym, iż nieliczni na ten krok się nie decydują. Obawa finansowych następstw (utraty wpisu) jest na tyle duża, iż nawet bardzo kontrowersyjne w swej wykładni orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej ostają się, gdyż nie są zaskarżane.
Z kolei jeśli już jakiś wykonawca zdecyduje się na wniesienie skargi, wywołane jest to zazwyczaj kuriozalnym orzeczeniem Krajowej Izby Odwoławczej i poważanymi zarzutami odnośnie naruszeń i nieprawidłowości dokonanych w toku procesu przetargowego przez zamawiającego, pominiętymi lub błędnie ocenionymi w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą. Trzeba mieć na uwadze, iż przypadku uwzględnienia skargi i zmiany przez sąd wyroku Krajowej Izby Odwoławczej dochodzi do zasądzenia kosztów procesu stosownie do jego wyniku. Zatem wykonawca którego odwołanie zostało uwzględnione w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, a następnie na skutek skargi wniesionej na wyrok przez innego wykonawcę wyrok ten uległ zmianie, ponosi wielotysięczne lub kilkusettysięczne koszty wpisu tytułem zwrotu kosztów procesu. Należy bowiem zauważyć i zwrócić uwagę przedsiębiorców, iż w przypadku uwzględnienia odwołania przez zamawiającego przed rozprawą, nie będzie zamawiający ponosił kosztów postępowania, gdyż wtedy będą one obciążały strony w zależności od wyniku postępowania odwoławczego czy skarżącego.
Wartość zamówienia, jako podstawa wyliczenia opłaty stosunkowej od skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej winna ulec zmianie na rzecz opłaty stałej, jak to miało miejsce w stanie prawnym sprzed nowelizacji. Tylko przywrócenie wpisu stosunkowego zagwarantuje równość wykonawców w dostępie do środków prawnych, skuteczniejszy nadzór sądów nad często wątpliwym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, która to sądem nie jest oraz większą styczność i zrozumienie sądów z niewątpliwie skomplikowaną i sformalizowaną materią Prawa zamówień publicznych.