LESZEK GARLICKI
O powołaniu naszych czasów do uchwalania konstytucji*

Artykuł pochodzi z miesięcznika Państwo i Prawo 9/2017>>

1. Tytułowe zdanie nie jest, jak wiadomo, obce tradycji prac konstytucyjnych i – także w Polsce – przewijało się w kolejnych epokach historycznych, przypominane przez przedstawicieli różnych orientacji ideologicznych i obozów politycznych. Jego generalne przesłanie może mieć zarówno pozytywny, jak i nega-tywny charakter, bo w życiu państw i narodów zda-rzają się zarówno czasy, gdy uchwalenie nowej dobrej konstytucji jest możliwe i potrzebne, jak i czasy, które mogą przynieść tylko potworka prawnego pozbawionego wszelkiej legitymizacji. W teorii konstytucjonalizmu mówi się o tzw. momencie konstytucyjnym, który pojawia się, gdy dokonują się przeobrażenia systemowe, a jednocześnie zarysowuje się szeroki społeczny konsensus wokół ich kierunku i prawnego zakotwiczenia. Moment taki czasem pozwala nie tylko na stworzenie konstytucji zdolnej do przetrwania, ale też na pojawienie się dokumentu o historycznym znaczeniu, by wspomnieć tylko amerykańskie i francuskie dokumenty konstytucyjne z końca XVIII w., a – w pewnym stopniu – także naszą Konstytucję z 3.05.1791 r.

W czasach współczesnych moment taki otworzył się w Europie Zachodniej po II wojnie światowej, a w naszym regionie geograficznym – po upadku bloku sowieckiego. Jak pamiętamy, Polska nie skorzystała z niego punktualnie, bo nowej Konstytucji nie udało się uchwalić w maju 1991 r. (w dwóchsetną rocznicę uchwalenia Konstytucji z 3.05.1791 r.), a uczyniono to dopiero w 1997 r. Choć nadal trwał wówczas stan przekształceń systemowych, to osłabieniu uległa już spójność społecznego konsensusu, charakterystycznego dla lat 1989–1991.
Nie wydaje się jednak, by w kontekście polskiej sytuacji opóźnienie w uchwaleniu konstytucji należało poddawać ocenom o jednoznacznie negatywnym cha-rakterze. W aspekcie prawno-technicznym przydatne okazały się doświadczenia pierwszych lat transformacji. Akt z 1997 r. miał zatem bardziej dojrzały charakter i był owocem nie tylko euforii z odzyskiwanej wolności, ale i świadomości różnego rodzaju zagrożeń oraz problemów. W aspekcie legitymizacyjnym akceptację Konstytucji osłabiała natomiast jej zdecydowana kontestacja przez opozycję pozaparlamentarną, ułatwiona przez polityczną jednostronność składu parlamentu II kadencji.

Nie można jednak nie zauważyć, że – z róż-nych względów, m.in. dla uniknięcia frontalnej konfrontacji z Kościołem – twórcy Konstytucji pomieścili w niej rozliczne formuły kompromisowe obliczone na jej wielokierunkowe otwarcie aksjologiczne. Choć wprowadzało to pewien eklektyzm w obrazie wartości i zasad wyrażonych w Konstytucji, to zarazem stwarzało szansę na jej ponadformacyjną akceptację, jako instrumentu rządzenia służącego Narodowi Polskiemu, więc – by posłużyć się słowami Preambuły – „wszystkim obywatelom Rzeczypospolitej, zarówno wierzącym w Boga, będącego źródłem prawdy, sprawiedliwości, dobra i piękna, jak i nie podzielającym tej wiary, a te uniwersalne wartości wywodzący z innych źródeł”.@page_break@

2. Przez blisko dwadzieścia lat wydawało się, że szansa ta ma wszelkie widoki realizacji. Konstytucja funkcjonowała w sposób w miarę harmonijny, w jej ramach dokonywały się regularne zamiany miejsc między partiami większości a opozycją, co więcej – dość sprawnie przebiegło rozwiązanie nadzwyczajnej sytuacji, jaka powstała w wyniku katastrofy w Smoleńsku. Relacje między władzami nie były oczywiście wolne od napięć i konfliktów, w wielu kwestiach (zwłaszcza dotyczących rozdziału kompetencji między centralnymi organami władzy wykonawczej) regulacja konstytucyjna okazała się daleka od doskonałości, ale nie prowadziło to do wyraźniejszych zakłóceń funkcjonowania państwa. Istotną rolę odgrywał tu Trybunał Konstytucyjny (stop-niowo zyskujący poparcie Sądu Najwyższego oraz Na-czelnego Sądu Administracyjnego), jurydyzujący ogólne przepisy konstytucyjne i wydobywający z nich normy prawne nadające się do stosowania w praktyce. Choć treści zawierane w orzeczeniach TK napotykały często na krytyczne oceny, to jednak nigdy, w sposób otwarty, nie kwestionowano ani ich mocy obowiązującej, ani ostatecznego charakteru.

Konstytucja okazała się też aktem o dużej sta-bilności, bo tylko dwukrotnie doszło do uchwalenia poprawek, obie zresztą dotyczyły kwestii pozbawionych politycznego znaczenia. Kilka innych projektów uzy-skało pewien stopień zaawansowania, ale nie udało się wokół nich zbudować politycznego konsensusu, by wspomnieć tylko o kwestiach ochrony życia poczętego oraz o modernizacji tzw. postanowień „europejskich” związanych z wejściem Polski do Unii Europejskiej w 2004 r. Także i te projekty nie dotykały jednak zasadniczego schematu rozwiązań przyjętych w 1997 r., co stwarzało wrażenie istnienia szerokiego konsensusu wokół obowiązującej ustawy zasadniczej.@page_break@

3. Iluzoryczność tego wrażenia ukazała się jednak wyraźnie po (podwójnych) wyborach w 2015 r. Niezależnie od ich niekwestionowanej rzetelności (dość przypomnieć, że przyniosły one sukces dotychczasowej opozycji) doprowadziły one do zupełnie nowej sytuacji politycznej, bo – po raz pierwszy od 1989 r. – jednej partii politycznej udało się uzyskać zarówno większość w obu izbach parlamentu, jak i kontrolę nad urzędem prezydenta RP. Nie nasuwało to samo w sobie problemów konstytucyjnych, bo możliwość taka była dopuszczona przez twórców Konstytucji. Uważano, że regularność mechanizmu wyborczego w powiązaniu z wbu-dowanymi w system instrumentami hamowania swo-body władz politycznych będzie stanowić wystarczającą gwarancję przeciwko deformacjom. W pewnym stop-niu znajdowało to też potwierdzenie w doświadcze-niach z lat 2005–2007.

W rzeczywistości politycznej problem nabrał jednak nowego wymiaru, gdy okazało się, że większość rządząca prezentuje własną wizję rozumienia i prze-strzegania Konstytucji, odmienną od wizji dotąd uważa-nej za wspólną wszystkim ugrupowaniom parlamentar-nym. Odradzać się zaczęła niegdysiejsza koncepcja jednolitości władzy państwowej, uznająca, że władza parlamentu, jako reprezentanta narodu–suwerena, obejmuje nie tylko przeprowadzanie dogłębnych reform społeczeństwa i państwa, ale rozciąga się także na podporządkowanie sobie wszystkich elementów aparatu władzy publicznej. Podporządkowanie to miało odnosić się także do tych struktur, które – w założeniu konstytucyjnym – miały zachowywać niezależność od władz politycznych i stanowić zaporę przed ich dominacją. Dotknęło to, jak wiadomo, publicznych środków masowego przekazu, służby cywilnej, Sił Zbrojnych, a – w najbardziej spektakularny sposób – zarysowało się wobec władzy sądowniczej.

Nieprzypadkowo pierwsza poważna konfrontacja „nowego” i „starego” podejścia ujawniła się w od-niesieniu do Trybunału Konstytucyjnego. Ponieważ zaś kompetencje i zasady procedowania TK poddane są szerokiej regulacji konstytucyjnej, konfrontacja ta przy-brała też rozbudowany kształt konstytucyjno-prawny. Nie udało się przy tym władzom politycznym całkowi-cie pozostać w ramach obowiązującej ustawy zasadni-czej i – po raz pierwszy w historii obowiązywania Konstytucji – doszło do sytuacji, gdy unormowania ustawodawcze oraz działania faktyczne legislatywy i egzekutywy świadomie ignorowały postanowienia tego aktu. Wyłączenie TK, a potem uzyskanie politycznej kontroli nad jego funkcjonowaniem, zlikwidowało podstawową zaporę przeciwko wszechwładzy parlamentu, rządu i – sterujących nimi – kierowniczych gremiów partyjnych. Zabrakło niezależnego ciała sądowego dysponującego kompetencją do usuwania niekonstytucyjnych regulacji z systemu obowiązującego prawa.

Podjęcie zaś, jako drugiego etapu, przedsięwzięć mających ograniczyć niezależność sądów może doprowadzić do ostatecznej eliminacji władzy sądowniczej z procesu ochrony Konstytucji.
Można, oczywiście, twierdzić, że obecna depre-cjacja władzy sądowniczej stanowi tylko kolejne wyda-nie konfrontacji między zasadą demokracji a zasadą konstytucjonalizmu, tak jak wyraża ją pojęcie coun-ter-majoritarian difficulty. W konfrontacji tej zasada demokratyzmu zyskiwać zaczynałaby wyraźne pierw-szeństwo. Problem polega jednak na tym, że – nieza-leżnie od modelowych pokus systemu jednolitości wła-dzy – w żaden sposób nie da się on pogodzić z obowiązującą Konstytucją. Co więcej, praktyka polityczna wykazuje rosnący stopień nihilizmu konstytucyjnego, gdzie najwyższy hierarchicznie akt normatywny traktuje się jako przeszkodę w skutecznym realizowaniu programu zmian, niemalże jako obce ciało w tym programie. Nihilizm ten przenosi się na instrumentalizację całego systemu prawnego i dążenie do glajchszaltowania władz i organów system ten chroniących.@page_break@

4. Nie może dziwić, że taki rozwój sytuacji mu-siał, na którymś z etapów, wywołać pytanie, czy proces zmian nie powinien rozciągnąć się także na sferę unormowań konstytucyjnych. Niezależnie bowiem od tego, że obowiązujące przepisy konstytucyjne nie stanowią dziś nieprzekraczalnej przeszkody dla działań legislatywy i egzekutywy, wiele pragmatycznych argumentów przemawia za tym, by unikać zarzutów łamania konstytucji, a – wprost przeciwnie – przydawać wprowadzanym zmianom dodatkową legitymację zgodności z konstytucją. Tego jednak nie da się osiągnąć w ramach obecnej Konstytucji. Stąd, na razie na poziomie dyskursu politycznego, zaczynają się pojawiać zapowiedzi już to istotnego zreformowania Konstytucji, już to jej zastąpienia przez zupełnie nową ustawę zasadniczą. Wskazuje się przy tym, że Konstytucja straciła już adekwatność do postępującego procesu zmian, więc – po dwudziestu latach funkcjonowania – uzasadnione jest poszukiwanie nowych rozwiązań. Nie jest to podejście nieznane we współczesnych demokracjach, choć – w każdym razie w Europie – uchwalanie nowych konstytucji nie jest dzisiaj częstym zjawiskiem.
Nie zwalnia to jednak od postawienia kilku za-sadniczych pytań dotyczących przesłanek podjęcia prac nad nową konstytucją, dopuszczalnego zakresu i treści nowych unormowań, a wreszcie – proceduralnych ram jej uchwalania. Od razu zaznaczyć też należy, że w każdym z tych trzech wymiarów dość wyraźnie rysują się elementy sceptycyzmu.

5. Podjęcie prac konstytucyjnych powinno zao-wocować stworzeniem ustawy zasadniczej zdolnej za-równo do wypełniania funkcji nowoczesnej konstytucji, jak i do uzyskania możliwie szerokiej legitymizacji w społeczeństwie. Dwa założenia wyjściowe wydają się, w tej perspektywie, najważniejsze.
Po pierwsze, nowa konstytucja, niezależnie od jej treści merytorycznych, powinna być rozumiana jako instrument prawny – najwyższe prawo Rzeczypospo-litej, wiążące – także i przede wszystkim – dla aktualnego obozu rządzącego. Konstytucja nie może być traktowana jako ugruntowanie nieusuwalności tworzącego ją układu politycznego. Jej sensem jest z jednej strony wyznaczanie granic dla treści i sposobu sprawowania władzy, a z drugiej – ustalenie ram permanentnej wymiany ugrupowań politycznych tę władzę sprawujących. Innymi słowy, musi być zbudo-wana wokół zasady konstytucjonalizmu i zasady plu-ralizmu.
Pierwsza z nich wymaga istnienia procedur poddających wszelkie działania władz publicznych (z ustawami parlamentu włącznie) kontroli co do ich zgodności z konstytucją. W naszym kręgu cywiliza-cyjnym przyjmuje się, że kontrola ta powinna być spra-wowana przez organy władzy sądowniczej, a to wy-maga, by władzy tej przysługiwała pełna niezależność od władz politycznych. Niezależność ta musi jawić się zarówno w wymiarze prawno-instytucjonalnym, jak i w sferze realiów kształtowania personalnego składu sądów, zwłaszcza sądów najwyższej instancji. Rzeczywiste istnienie i funkcjonowanie sądowej kontroli konstytucyjności jest konieczną gwarancją najwyższej mocy prawnej konstytucji. Bez tej kontroli powrócilibyśmy do PRL-owskiego traktowania konstytucji jako polityczno-ideologicznego ornamentu, maskującego rzeczywistą dyktaturę jednej partii.

Zasada pluralizmu oznacza nie tylko akceptację dla istniejących zróżnicowań poglądów i wartości w społeczeństwie. Wymaga też, by owe zróżnicowania mogły znajdować wyraz w swobodnym – i wzajemnie konkurencyjnym – funkcjonowaniu ugrupowań politycznych, zdolnych do uzyskiwania sukcesu w wyborach, więc zdolnych do sprawowania władzy. Nie daje się z nią pogodzić – prawny bądź faktyczny – monopol władzy jednej partii. Innymi słowy, pluralizm oznacza założenie stałej alternacji między ugrupowaniami rządzącymi i opozycją. Konstytucja nie może oczywiście zadekretować istnienia silnej opozycji. Może jednak i powinna tworzyć gwarancje utrudniające obozowi rządzącemu wykorzystywanie swej aktualnej przewagi do ograniczania roli opozycji i jej szans wyborczych. Nie tylko wymaga to, by – już na poziomie konstytucyjnym – ustalać najważniejsze unormowania prawa wyborczego, ale też, by opierać się pokusie two-rzenia takich uregulowań konstytucyjnych, które prze-kreślą szanse opozycji na wygranie wyborów. Konstytucja ma stanowić gwarancję rzetelności wyborów, a nie – instrument służący wypaczaniu woli wyborców.
Ani więc w treści konstytucji, ani w rzeczywi-stych zamiarach jej twórców nie może być miejsca dla postaw nihilizmu konstytucyjnego, rozumianego za-równo jako deformowanie zasady pluralizmu, jak też jako wyłączenie realnych gwarancji przestrzegania kon-stytucji.

Drugim założeniem wyjściowym jest, by nowa konstytucja była tworzona jako wyraz możliwie szero-kiego konsensusu społecznego. Ma to być bowiem in-strument ponadformacyjny w tym sensie, że kolejne zmiany większości rządzącej i opozycji nie powinny mieć wpływu ani na poszanowanie konstytucji i goto-wość do jej lojalnego przestrzegania, ani na funkcjonal-ność tego aktu w wyznaczaniu ram procesu sprawowa-nia władzy. Tym między innymi konstytucje różnią się od ustawodawstwa zwykłego, które – w założeniu – odzwierciedla program polityczny aktualnej większości i nie oczekuje pełnej akceptacji ze strony opozycji. Natomiast tworzenie konstytucji jako jednostronnego manifestu politycznego albo – co jeszcze bardziej niebezpieczne – jako instrumentu petryfikacji aktualnego układu sił politycznych nie tylko nie gwarantuje jej szansy długowieczności, ale też sprzeciwia się naturze ustawy zasadniczej jako instrumentu prawnego. Co więcej, w sytuacji, gdy obóz rządzący nie dysponuje „większością konstytu-cyjną” w parlamencie, brak woli czy zdolności do poszukiwania szerszego konsensusu może zachęcać do poszukiwania różnego rodzaju „skrótów proceduralnych”, a to wyrządzi niemożliwą do naprawienia szkodę dla legitymizacji nowej ustawy zasadniczej.
Konieczne więc jest postawienie pytania, czy ist-nieje realna perspektywa oderwania prac konstytucyj-nych od nihilistyczno-instrumentalnego podejścia do tworzenia prawa oraz od przepaści politycznej, jaka obecnie dzieli „lepsze i gorsze sorty” naszego społe-czeństwa. Brak takiej perspektywy wskazywałby, iż czasy dzisiejsze nie są powołane do uchwalania nowej konstytucji.@page_break@

6. Kolejny wymiar tych refleksji dotyczy dopuszczalnego zakresu i treści rozwiązań, jakie miałyby zostać przyjęte w nowej konstytucji. Oczywiście, klasyczna teoria konstytucji w ogóle nie dopuszcza takiego pytania. Uchwalenie nowej konstytucji jest traktowane jako najbardziej autorytatywny wyraz suwerenności narodu, który dysponuje pełnią decyzji co do zakresu i treści unormowania konstytucyjnego. Jednakże to podejście odpowiadało klasycznym koncepcjom suwerenności państwa i nie do końca przystaje do czasów współczesnych, gdy ta suwerenność jest poddana niemałym ograniczeniom. Ograniczenia te wynikają przede wszystkim z powszechnego prawa międzynarodowego, zwłaszcza dotyczącego praw człowieka, sytuacji grup mniejszościowych, ochrony uchodźców i osób prześladowanych. Nie ulega więc wątpliwości, że dopuszczenie w konstytucji np. stosowania tortur (choćby tylko w dochodzeniach terrorystycznych) lub ustanawiania podrzędnego statusu kobiety bądź też ludzi „gorszej” rasy czy „gorszego" wyznania stawiałoby ją w konflikcie z bezwzględnie wiążącymi normami prawa międzynarodowego, a w stosunkach wewnętrznych pozbawiało wszelkiego legitymizmu.

Jednak rzecz nie kończy się na zasadach ius gen-tium, bo obecność Polski w strukturach europejskich wymaga podporządkowania się znacznie bardziej roz-budowanej sieci wymagań i kryteriów. Zwłaszcza członkostwo w Unii Europejskiej łączy się z daleko posuniętymi ograniczeniami suwerenności państw członkowskich. Dość oczywiste wydaje się też, że – niezależnie od ciągle nierozstrzygniętych napięć między konstytucjami narodowymi a prawem UE – nie da się uciec od wymagań tego prawa przez uchwalenie nowej konstytucji, nawet gdyby deklarowała ona pozbawienie prawa unijnego przymiotu bezpośredniej stosowalności albo pozbawiała skuteczności rozstrzygnięcia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.
Co więcej, prawo Unii Europejskiej nakłada też na państwa członkowskie obowiązek poszanowania zasady demokracji, pluralizmu, rządów prawa i prze-strzegania praw człowieka. Analogiczne zobowiązania wynikają z przynależności do systemu Rady Europy. Treść owych zasad znalazła już szerokie ukonkretnienie zarówno w orzecznictwie obu europejskich trybunałów, jak i w politycznych dokumentach Komisji Europejskiej lub Rady Europy (m.in. Komisji Weneckiej). Tym samym za naruszenie zobowiązań członkowskich uznać należałoby takie uregulowania konstytucyjne, które np. znosiłyby niezależność władzy sądowniczej, podporządkowały nominacje sędziowskie uznaniu władz politycznych, sytuowałyby publiczne środki masowego przekazu w gestii organów rządowych czy legitymizowały deformacje systemu wyborczego wymierzone przeciwko opozycji.

Nie ma potrzeby budowania szczegółowego ka-talogu tych wymagań, niemała ich część znalazła zresztą wyraz w dokumentach organów Unii Euro-pejskiej i Rady Europy, dotyczących sytuacji w Pol-sce i na Węgrzech. Wystarczy ograniczyć się do stwierdzenia, że w każdym państwie europejskim twórcy nowej konstytucji są dzisiaj poddani poważnym ograniczeniom. I chociaż – w sensie technicz-no-prawnym – każde państwo może zdecydować się na przyjęcie tekstu konstytucyjnego o całkowicie niekompatybilnym charakterze, to byłoby to głęboko szkodliwe i pozbawiłoby taką konstytucję szansy uzyskania szerszej akceptacji.@page_break@

7. Konieczne jest więc postawienie pytania, czy istnieje realna szansa, że w pracach konstytucyjnych uda się uniknąć frontalnej kolizji nowych uregulowań ze wspomnianymi wyżej zasadami i wartościami stanowiącymi przesłankę akceptacji Polski we wspólnocie państw europejskich. Raz jeszcze należy podkreślić, że kolizja ta może mieć dwojaki charakter. Z jednej strony może się ujawnić na tle sposobu konstytucyjnego uregulowania kwestii europejskich, zarówno w wymiarze retoryki przepisów, jak i rozwiązań merytorycznych, z drugiej zaś – może być wynikiem odejścia przez nową konstytucję od ogólniejszych zasad i wartości wymaganych na szczeblu Europy, zwłaszcza gdy chodzi o ochronę praw człowieka oraz niezależność władzy sądowniczej.
Perspektywa prac konstytucyjnych powinna być wolna od niebezpieczeństwa, że stworzony zostanie dokument deklarujący autarkiczność naszego kraju, izolujący go od dzisiejszego kształtu Europy i służący jako instrument wyprowadzenia Polski ze struktur euro-pejskich. Brak takiej perspektywy wskazywałby, iż czasy dzisiejsze nie są powołane do uchwalania nowej konstytucji.

8. Jeśli chodzi o kwestie proceduralne, to należy najpierw zauważyć, że Konstytucja z 1997 r. zawiera regulację dotyczącą wprowadzania do niej poprawek (art. 235), natomiast milczy w kwestii trybu i przesłanek uchwalania nowej konstytucji. Mocno ryzykowne byłoby uznanie, że nowa konstytucja może zostać wprowadzona w drodze jednej, gigantycznej poprawki do konstytucji obowiązującej.

Konieczne jest więc, w pierwszym etapie, przy-jęcie szczególnego unormowania określającego proce-durę prac nad nową konstytucją, przy czym, z oczywi-stych powodów, unormowanie to musi mieć rangę kon-stytucyjną. Jest to w miarę naturalna procedura – jak pamiętamy, zastosowano ją także na początku lat 90., przyjmując ustawę konstytucyjną o trybie przygotowania i uchwalenia nowej konstytucji. Wyłania się tu jednak szereg problemów.
Po pierwsze, skoro punktem wyjścia dla formal-nego podjęcia prac konstytucyjnych ma być modyfikacja dzisiejszego unormowania konstytucyjnego, to musi się to dokonać przy dochowaniu wymagań ustalonych w obecnym stanie prawnym. Przypomnieć więc należy, że obowiązująca Konstytucja ustala bezwzględny wymóg udziału parlamentu w dokonywaniu jej zmian. Poprawka konstytucyjna zawsze musi zostać przyjęta kwa-lifikowaną większością głosów przez Sejm i Senat. Niekiedy poprawka musi następnie zostać poddana „referendum potwierdzającemu”, natomiast w żadnym wypadku nie jest dopuszczalne przeprowadzenie „refe-rendum zastępującego” (dokonanie zmiany Konstytucji tylko w drodze głosowania ogólnonarodowego).
Zastanowić się zatem należy, czy obecne unor-mowania konstytucyjne dopuszczają przeprowadzenie „referendum wstępnego”, stawiającego narodowi pytanie o potrzebę uchwalenia nowej konstytucji, a także pytania bardziej szczegółowe, dotyczące kierunku najważniejszych jej rozwiązań. Możliwość taką rozważano też w trakcie prac nad Konstytucją z 1997 r., ale ostatecznie zdecydowano się tylko na przeprowadzenie w 1996 r. tzw. „referendum prywatyzacyjnego”, równie zresztą pozbawionego sensu, jak niedawne referendum z 2015 r.

Niesporne jest, że art. 125 Konstytucji dopusz-cza przeprowadzenie referendum w każdej sprawie „o szczególnym znaczeniu dla państwa”, a ustalenie po-trzeby uchwalenia nowej konstytucji do tego typu spraw należy. Odpowiedź pozytywna tworzyłaby prawne zobowiązanie (adresowane przede wszystkim do parlamentu) do rozpoczęcia prac konstytucyjnych. Pamiętać jednak należy, że właściwa realizacja tego obowiązku jest zabezpieczona tylko przez środki (sankcje) o politycznym charakterze. Należy też mieć na uwadze, że skuteczność referendum przeprowadzanego na podstawie art. 125 Konstytucji zależy od uzyskania ponad 50% frekwencji oraz – w świetle obowiązującej ustawy o referendum ogólnonarodowym – poparcia przez bezwzględną większość głosujących.

Ostrożniej natomiast należałoby podejść do roz-szerzenia zakresu takiego referendum o pytania o bardziej konkretnym charakterze, wyznaczające treści przyszłej konstytucji. Gdyby miały one przybrać rozbu-dowany zakres i szczegółowe ujęcie, to „referendum wstępne” mogłoby się przekształcić w „referendum zastępujące”, a na to nie pozwalają obecne przepisy konstytucyjne. Nie wydaje się zresztą, by realne było decydowanie kwestii szczegółowych bez ich powiązania z całokształtem nowego uregulowania, otwierałoby to też drogę dla politycznych manipulacji i koncentrowa-nia debaty wobec problemów pozornych. Łatwo można np. postawić pytanie, czy nowa konstytucja powinna przynieść jasny rozdział zadań i kompetencji między prezydentem a rządem, ale – nasuwająca się dość oczywiście – odpowiedź pozytywna wniosłaby niewie-le do ostatecznej treści nowego uregulowania. To samo dotyczyłoby np. pytania o utworzenie jednomanda-towych okręgów wyborczych do Sejmu (bo poważna odpowiedź wymaga jednoczesnej wiedzy o całokształ-cie nowych rozwiązań wyborczych). Podobnie należa-łoby ocenić ewentualne pytanie o zniesienie Trybunału Konstytucyjnego.

W sensie politycznym przeprowadzenie „refe-rendum wstępnego” może być atrakcyjne, gdyż daje jego organizatorom znaczną szansę na sukces, a gdyby połączyć je z równoczesnymi wyborami (lokalnymi, europejskimi czy nawet parlamentarnymi), sukces ten mógłby nawet ulec podwojeniu. Gdyby jednak podsta-wowa intencja tego referendum miała służyć tylko tak instrumentalnemu celowi, to – z perspektywy prac konstytucyjnych – mogłoby ono przynieść więcej komplikacji niż pożytku.

Po drugie, wracając do ram, jakie pracom kon-stytucyjnym stwarzają obecne przepisy, trzeba zauwa-żyć, że Konstytucja formułuje zamknięty model źródeł powszechnie obowiązującego prawa. System ten nie przewiduje odrębnej kategorii „ustaw konstytucyjnych”. Skoro zaś dla formalnego przygotowania projektu nowej konstytucji wymagane byłoby uchwalenie odpowiedniej „ustawy konstytucyjnej”, to konieczne byłoby stworzenia dla niej wyraźnej podstawy prawnej.

Innymi słowy, nie można wykluczać, że prze-słanką uchwalenia ustawy konstytucyjnej o trybie przygotowania i uchwalenia nowej konstytucji musi być przyjęcie stosownej poprawki do Konstytucji obo-wiązującej. Argumenty legislacyjne (a może też nawet – konstytucyjne) wskazywałyby na potrzebę rozdziele-nia w czasie obu procedur. Argumenty pragmatyczne mogłyby zaś przesądzić o zawarciu w jednym projekcie zarówno poprawki konstytucyjnej, jak i pełnego tekstu nowej ustawy konstytucyjnej. Otwierałoby to jednak pole, już na tak wstępnym etapie, do sporów prawnych między uczestnikami gry politycznej.

Niezależnie jednak od tego, czy uchwalenie po-prawki konstytucyjnej miałoby charakter wcześniejszy, czy równoległy, procedura ta musiałaby skrupulatnie wypełniać wszystkie wymagania proceduralne przewi-dziane w art. 235 Konstytucji. Konieczne byłoby więc najpierw uchwalenie takiej poprawki przez Sejm i Senat, przy dochowaniu wskazanych konstytucyjnie terminów (przy czym zastosowanie znajdowałyby tu dodatkowe wymagania z art. 235 ust. 5 Konstytucji) oraz przy uzyskaniu odpowiedniej większości w obu izbach.

Wydaje się też, że skoro poprawka taka z ko-nieczności „dotyczyłaby” przepisów rozdziału o zmia-nie Konstytucji, to – na żądanie któregokolwiek z podmiotów wskazanych w art. 235 ust. 6 (więc – zwłaszcza opozycji parlamentarnej) – musiałaby ona, po uchwaleniu przez parlament, zostać poddana pod referendum ogólnonarodowe. Zarazem uzyskanie sukcesu w takim „referendum potwierdzającym” byłoby o tyle łatwiejsze, że nie stosuje się tu wymagania ponad 50% frekwencji głosujących i wystarczające jest uzyskanie zwykłej większości głosów na „tak”.
Po trzecie, nie ulega wątpliwości, że powiązanie ustawy o trybie przygotowania i uchwalenia nowej konstytucji z prawidłowym uchwaleniem poprawki do Konstytucji obecnej pozostawiałoby znaczną swobodę w ukształtowaniu zarówno sposobu przygotowywania nowej konstytucji, jak i proceduralnych wymagań jej ostatecznego uchwalenia.@page_break@

9. Za wcześnie jest na razie na wdawanie się w rozważania szczegółowe, zatem ograniczyć się można tylko do trzech obserwacji.
Przede wszystkim powrócić należy do stwierdze-nia, że uchwalanie nowej konstytucji ma sens tylko wówczas, gdy może ona stanowić wynik szerszego konsensusu niż prosta decyzja obozu aktualnie rządzącego. Procedura prac konstytucyjnych musi więc zapewniać podmiotom opozycyjnym coś więcej niż czysto dekoracyjną obecność w składzie gremiów przygotowujących projekt. Wyłania się też kwestia udziału podmiotów społecznych, ważna m.in. z uwagi na „zmarnowanie się” znacznej liczby głosów w wyborach 2015 r., co może rodzić analogię z krytyką reprezentatywności parlamentu uchwalającego obecną Konstytucję. Konieczność zapewnienia szerokiej i trwałej legitymizacji dla nowej konstytucji wymaga uniknięcia sytuacji, że prace konstytucyjne zostaną sprowadzone do roli formalnej atrapy wobec decyzji podejmowanych przez wąskie gremia partii dominującej.

Następnie pojawia się pytanie, czy dopuszczalne byłoby ustanowienie łagodniejszych wymagań procedu-ralnych dla uchwalenia nowej konstytucji niż wymaga-nia, jakie obecnie muszą być dochowane dla przyjmo-wania poprawek do konstytucji obowiązującej. Z czy-sto formalnego punktu widzenia rozwiązanie takie może zmieścić się w wyobraźni konstytucjonalisty. Zarazem jednak mogłoby to tworzyć wrażenie, że rzeczywistym celem tworzenia nowej konstytucji jest obejście tych ram i zakazów ustanowionych w konstytucji obecnej, których nie dałoby się zmienić w „normalnej” procedurze poprawki konstytucyjnej. Nie sprzyjałoby to wzmocnieniu autorytetu nowej konstytucji.
Wreszcie, za absolutnie konieczne uznać należy, by nowa konstytucja, po jej uchwaleniu przez parlament, została poddana pod referendum ogólnonarodowe. Raz jeszcze należy jednak zaznaczyć, że gdyby na kolejnych etapach prac miało dojść do naruszeń obecnego art. 235 Konstytucji czy do innych wad prawnych dalszej procedury konstytucyjnej, to końcowe referendum nie byłoby w stanie dokonać ich sanacji.

Konieczne więc jest postawienie pytania, czy ist-nieje realna perspektywa ustanowienia takiej procedury prac konstytucyjnych, która nie pozbawi jej legitymiza-cji, a zwłaszcza nie postawi pod znakiem zapytania legalności jej uchwalenia. Innymi słowy, czy można liczyć, że procedura ta nie zostanie zdeformowana pró-bami obejścia przez obóz rządzący braku większości konstytucyjnej w parlamencie. Na zawsze może to pozostawiać wątpliwość, czy nowa konstytucja stała się prawem obowiązującym, co – w przeszłości – do-tknęło zwłaszcza Konstytucję z 23.04.1935 r., ale – w pewnym stopniu – także Konstytucję z 3.05.1791 r. Brak takiej perspektywy wskazywałby, że czasy dzi-siejsze nie są powołane do uchwalania nowej konstytu-cji.@page_break@

10. Konkluzję ostateczną tych rozważań należy pozostawić każdemu, kto zechce prześledzić je do koń-ca. Można tylko zaproponować, by kolejno rozważać pytania i problemy, jakie mogą się nasuwać przy two-rzeniu wizji przyszłych prac konstytucyjnych. Ułatwi to ustalenie, czy znajdujemy się obecnie w sytuacji „mo-mentu konstytucyjnego” dającego realną szansę na stworzenie nowej ustawy zasadniczej o trwałym cha-rakterze i o wyrazistej legitymacji społecznego poparcia.

Pamiętać przy tym należy, że konstytucja powin-na być czymś więcej niż świadectwem przejściowej dominacji jednego obozu politycznego. Sensem konsty-tucji nie może być funkcja petryfikacyjna, bo – po zmianie układu sił politycznych – wzmocni to tylko postawy nihilizmu konstytucyjnego i zachęci do łama-nia przepisów niegdyś narzuconych w jednostronny sposób. Konstytucja powinna być aktem integrującym, służącym łączeniu, a nie dzieleniu uczestników procesu rządzenia, aktem ustalającym pewne minimum wartości wspólnych, akceptowanych i respektowanych przez wszystkie ugrupowania parlamentarne. Powinna też – i na tym polega jej pierwotna i podstawowa rola – wyznaczać władzy takie ramy działania, które zapewnią poszanowanie godności i praw każdej jednostki ludzkiej, przeciwdziałać będą arbitralności i arogancji rządzących oraz poddadzą ich decyzje kontroli niezależnych sądów i niezawisłych sędziów.

Ocena, czy czas obecny jest powołany do uchwa-lania konstytucji, wymaga starannego rozważenia prze-słanek podjęcia prac konstytucyjnych, przypuszczalnego zakresu i treści nowych unormowań, a wreszcie – rzetelności proceduralnych ram jej uchwalania. W każdym z tych wymiarów rysują się różnego rodzaju pokusy i zagrożenia, które mogą deformująco wpłynąć na treść nowej konstytucji, jej naturę prawną oraz na zakres jej społecznej legitymizacji. Nie można też zapominać, że – w kontekście dzisiejszej sytuacji – swoboda działania parlamentu (sterujących nim ugrupowań politycznych) wykracza poza ramy zakładane konstytucyjnie, bo obecny status Trybunału Konstytucyjnego może utrudnić mu pełnienie roli niezależnego arbitra w prawnych sporach ujawniających się w toku przygotowywania i uchwalania konstytucji.
Ostatecznie problem sprowadza się więc do pyta-nia, czy – i w jakim stopniu – twórcom przyszłej konstytucji można przyznać kredyt zaufania, że w wymiarze intelektualnym będą w stanie stworzyć dokument godny aspiracjom Polski XXI w., a w wymiarze politycznym – nie zdegradują prac konstytucyjnych do awantury międzypartyjnej dającej świadectwo nihilizmu konstytucyjnego i braku troski o dobro wspólne.

A new constitution for Poland – is it the right time?
The far-reaching political changes in present-day Poland have recently reached the ‘constitutional stage’. The President of the Republic, as well as some influen-tial politicians from the parliamentary majority launched a proposal to begin a debate on a new constitution for Poland.
This article focuses of three questions which might be considered in this respect. In the first place, it should be assessed whether the present political context offers a genuine chance for a constitutional consensus between the ruling majority and the opposition. It would be disastrous if the debate on the new constitution led to a further political polarization in Poland. Secondly, it should be considered to what extent the new constitution would be able to reflect the universal values of Europe (like the rule of law, political pluralism, the separation of powers, and respect for human rights) and, furthermore, to what extent it would protect Poland’s continuing presence in both the European Union and the Council of Europe. Finally, it should be discussed whether there is a fair chance that the new constitution would be elaborated and adopted in a procedure meeting the present requi-rements for constitutional amendments.
Should negative responses be given to all or some of these questions, it would be difficult to accept that we now have the right moment to adopt a new constitution.

Artykuł pochodzi z miesięcznika Państwo i Prawo 9/2017>>