Pracodawcy: niebezpieczna propozycja zmian w prawie zamówień publicznych

Projekt nowelizacji Prawa zamówień publicznych, nad którym trwają prace w Sejmie, przewiduje wprowadzenie dodatkowej możliwości wykluczenia wykonawcy z postępowania. Podstawą tego wykluczenia byłoby niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez wykonawcę z jego winy zamówienia publicznego, w wyniku którego doszło do rozwiązania lub wypowiedzenia umowy albo zamawiający odstąpił od umowy. Pracodawcy Rzeczpospolitej Polskiej krytykują ten pomysł.

Autorzy opinii na temat projektu nowej usatwy przypominają, że ustawodawca proponuje, aby nowe przepisy odnosiły się tylko do sytuacji, gdy wartość niezrealizowanej części zamówienia wynosiła co najmniej 5 proc. Mówiąc inaczej - proponowana przesłanka nie będzie miała zastosowania w przypadku odstąpienia przez zamawiającego od umowy, gdy wykonawca wykonał już zamówienie w znaczącej części, określonej wartością, tj. wykonawca wykonał już nie mniej niż w 95 proc. zamówienia.
Zdaniem ekspertów pracodawców RP, proponowany przepis przyznaje zamawiającemu uprawnienie do arbitralnego decydowania o rozwiązaniu z wykonawcą umowy, skutkujące jego obligatoryjnym wykluczeniem z kolejnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, organizowanego przez tego zamawiającego bez obowiązku wykazania przez zamawiającego spełnienia jakichkolwiek przesłanek warunkujących rozwiązanie umowy z wykonawcą. - Projektowany przepis nie nakazuje zamawiającemu udowodnić niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę oraz powstanie szkody po stronie zamawiającego. Budzi on wątpliwości nie tylko natury konstytucyjnej, gdyż dyskryminuje wykonawców wobec zamawiających, ale również jest niewłaściwym implementowaniem dyrektywy 2004/18/WE, która przewiduje możliwość wykluczenia wykonawcy, jeśli wykroczenie zawodowe miało charakter wykroczenia „poważnego” – czytamy w opinii.
Według jej autorów, bardziej zasadnym byłoby wprowadzenie instytucji umożliwiającej efektywne wykluczanie nierzetelnych wykonawców w zamówieniach tzw. podprogowych, a więc objętych luźniejszym gorsetem regulacyjnym. Zdaniem eksperta Pracodawców RP Adama Kwaśnika, należy przy tym pamiętać o poruszonych wcześniej kwestiach, które wymagałyby jasnego określenia, a nie pozostawiały zamawiającemu pola do podejmowania dyskrecjonalnych decyzji o wykluczeniu wykonawcy. Generalną klauzulę „poważnego wykroczenia” można by było wyostrzyć egzemplifikacją obejmującą przykładowo znaczne przekroczenie terminu realizacji zamówienia czy niezgodność świadczenia z umową.