Problem powstał na tle sprawy obywatela Maroka. Skarżący S. H.  24 grudnia 2014 r. wystąpił do Konsula  Polski w Rabacie w Maroku o wydanie mu wizy Schengen. Chciał wyjechać do żony i dziecka, które  mieszkają w Polsce. Konsul wydał decyzję odmowną. Skarżący złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy przez Konsula, który  znów odmówił wydania wizy. Podstawą odmowy był brak pewności co do intencji opuszczenia Polski przez skarżącego przed upływem terminu ważności wizy.

Zarzut naruszenia Konwencji
W skardze na decyzję Konsula ze stycznia 2015 r. skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, skarżący zarzucił m.in. naruszenie: art. 60 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach w związku z art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, poprzez nieudzielenie wizy w celu odwiedzin rodziny i przyjaciół.
Skarżący zarzucił, że art. 5 pkt 4 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi narusza art. 14 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. Skarżący nie ma prawa wnieść skargi do sądu administracyjnego, chociaż w Polsce ma żonę i dziecko, a małżonkowie obywateli UE - cudzoziemców mają taką możliwość.
W odpowiedzi na skargę Minister Spraw Zagranicznych wniósł o odrzucenie skargi jako niedopuszczalnej.

Odrzucenie skargi przez WSA
 Sąd pierwszej instancji postanowieniem z 24 listopada 2015 r., odrzucił skargę. Na podstawie art. 5 pkt 4 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi sprawa ze skargi na decyzję o odmowie wydania przez konsula wizy Schengen nie należy do właściwości sądu administracyjnego. Skarga ta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 58 § 1 pkt 1 prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Sąd pierwszej instancji nie uznał za zasadne zwrócenie się z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej.
Postanowienie WSA zostało zaskarżone przez cudzoziemca skargą kasacyjną do Naczelnego Sądu Administracyjnego , w której podniesiono m.in. zarzuty naruszenia związane ze stosowaniem prawa UE i Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności.
Skarżący zarzucił naruszenie art. 8 ust. 1, art. 13 i art. 14 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. Skarżący jako cudzoziemiec niebędący członkiem rodziny obywatela państwa członkowskiego UE w rozumieniu ustawy o wjeździe - został pozbawiony prawa do skutecznego środka odwoławczego do sądu, co stanowi naruszenie art. 13 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. Skarżący nie ma prawa wnieść skargi do sądu administracyjnego, chociaż w Polsce ma żonę i dziecko, a małżonkowie obywateli UE - cudzoziemców mają taką możliwość, dlatego naruszono art. 14 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. Zarzucił, że decyzja o odmowie wydania wizy stanowiła ingerencję w prawo do poszanowania prawa do życia rodzinnego, więc naruszono art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności.
Skarżący zarzucił także naruszenie kodeksu wizowego i Karty praw podstawowych, które zapewniają prawo do skutecznego środka odwoławczego przed sądem. W skardze kasacyjnej ponowiono wniosek o skierowanie pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o wykładnię art. 32 ust. 3 kodeksu wizowego w kontekście art. 47 Karty praw podstawowych.

Odmowa wizy od konsula - bez sądu
NSA zdecydował się na zadanie Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej. NSA  zaznaczyć, że w polskim porządku prawnym możliwość zaskarżenia do sądu decyzji w sprawach wiz jest również uzależniona od tego, który organ wydał decyzję odmowną. Decyzje krajowych organów: o odmowie wydania wizy wydawanej przez Komendanta placówki Straży Granicznej albo Ministra Spraw Zagranicznych  oraz o odmowie przedłużenia wizy wydawanej przez wojewodę podlegają zaskarżeniu do sądu. W odniesieniu do decyzji o odmowie wydania wizy (w tym wizy Schengen) wydanej przez konsula cudzoziemcowi przysługuje wyłącznie administracyjny środek odwoławczy, tj. wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy przez ten organ (art. 76 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach). Po ponownym rozpatrzeniu sprawy konsul wydaje decyzję, która jest ostateczna i nie podlega zaskarżeniu do innego organu administracji lub sądu.
Europejski Kodeks wizowy w art. 32 ust. 3 przewiduje prawo do odwołania się od decyzji odmownej. Postępowanie odwoławcze jest prowadzone przeciwko państwu członkowskiemu, które podjęło ostateczną decyzję w sprawie wniosku, zgodnie z prawem krajowym tego państwa członkowskiego. Przepis ten nie precyzuje charakteru postępowania odwoławczego, zwłaszcza, czy powinno mieć ono charakter postępowania sądowego.

Wątpliwości NSA
Wątpliwości Sądu pytającego wzbudziła interpretacja art. 32 ust. 3 kodeksu wizowego w związku z art. 47 akapit pierwszy Karty praw podstawowych. Powstało zagadnienie , czy określa on prawo do skutecznego środka prawnego przed sądem w przypadku odmowy wydania wizy przez konsula.
I ta kwestia została przedstawiona przez Naczelny Sąd Administracyjny Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej.

Sygnatura akt II OSK 1346/16, wyrok WSA  IV SA/Wa 1127/15