Metro: odwołania oddalone, ale mogą jeszcze trafić do sądu

- Wykorzystamy środki prawne, jakie przewiduje obowiązujące prawo. Złożymy skargę do Sądu Okręgowego za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w terminie siedmiu dni od daty doręczenia uzasadnienia. Ze wstępnej analizy ustnego uzasadnienia, wynika, że uzasadnienie odrzucenia protestu przez zamawiającego jest zaskakująco zbieżne z uzasadnieniem Krajowej Izby Odwoławczej powiedział mec. Andrzej Olszewski z kancelarii Barylski Olszewski Brzozowski, która w postępowaniureprezentuje konsorcjum, którego liderem jest China Overseas Engineering Group. Krajowa Izba Odwoławcza UZPodrzuciła odwołania chińczyków i należącego do Hiszpanów Mostostalu Warszawa dotyczące rozstrzygnięcia przetargu na budowę drugiej linii metra w Warszawie.

Wyrok KIO ogłoszony został w piątek 10 lipca, ale nie oznacza to jeszcze, że zwycięskie włosko-tureckie konsorcjum Astaldi - Gulermak może przystąpić już do prac. Wiceprezydent Warszawy Andrzej Jakubiak komentował na gorąco tę decyzję jako dobrą, podkreślając, że gdyby arbitrzy nakazali wybrać ofertę chińską albo hiszpańską, ratusz musiałby szukać dodatkowych 400 albo 900 mln zł. Przetarg na budowę metra rozstrzygnięto 29 kwietnia. Wygrało go włosko-tureckie konsorcjum Astaldi-Gulermak, które złożyło najtańszą ofertę, opiewającą na 4,1 mld zł. Do KIO odwołały się dwa konsorcja, których oferty były drugą i trzecią pod względem ceny.

Ta złożona przez China Overseas Engineering Group (Covec) opiewała na kwotę ok. 4,5 mld zł, a złożona przez Mostostal Warszawa na blisko 5 mld zł. Jednak mimo optymizmu przedstawiciela władz Warszawy, przetarg może jeszcze zostać unieważniony. Pokonane konsorcja mogą w ciągu siedmiu dni złożyć skargi do sądu okręgowego i taki zamiar zapowiedział już reprezentujący chińskie konsorcjum mec. Andrzej Olszewski z kancelarii Barylski, Olszewski Brzozowski. O słuszności swoich zarzutów przekonany jest także drugi z autorów odwołania od wyniku przetargu, czyli Mostostal Warszawa. - Decyzja o tym, czy złożymy skargę zapadnie w ciągu najbliższych dni – zapowiedział prezes firmy Jarosław Popiołek.

Podczas kolejnych rozpraw poprzedzających wydanie przez skład orzekający KIO wyroku, pełnomocnicy obu odwołujących się konsorcjów przekonywali, że zamawiający nie zachował należytej staranności przy weryfikacji oferty Astaldi - Gulermak i wybrał ofertę najtańszą, nie biorąc pod uwagę zawartych w niej uchybień. Odwołujący się zarzucali m.in. zwycięskiej ofercie błędy formalnoprawne, m.in. wniesienie wadliwego wadium i brak stosownych pełnomocnictw, ale też rażąco niską, ich zdaniem, cenę i zaniechanie przez miasto żądania wyjaśnień w tej sprawie. Ich zdaniem firma Astaldi nie udowodniła też, że jej sytuacja ekonomiczna pozwala na wykonanie inwestycji oraz, że obie należące do włosko – tureckiego konsorcjum firmy posiadają dostateczne doświadczenie, niezbędne do wykonania takiej inwestycji. Mostostal Warszawa twierdził ponadto, że warunków przetargu nie spełnia także druga pod względem ceny oferta, czyli COVEC, ponieważ promesy bankowe przedstawione przez chińskie konsorcjum nie potwierdziły jego zdolności kredytowej. W uzasadnieniu do wyroku skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej odniósł się szczegółowo do wszystkich zarzutów podnoszonych przez obydwóch odwołujących się.

Np. odnosząc się do zarzutu o zaniedbaniach ze strony organizatorów przetargu dotyczących obowiązku sprawdzenia doświadczenia posiadanego przez włoską i turecką firmę, KIO przeanalizowała dokładnie zaprezentowane przez tego oferenta informacje o budowanych przez siebie obiektach. Zdaniem Izby przedstawione przez firmę Astaldi trzy wykonane przez nią we Włoszech inwestycje: linia kolejowa Rzym – Vitterbo, metro Brescia i metro w Neapolu, oraz dwie realizacje wykonane przez tureckiego partnera: linia metra w Stambule i system lekkiego metra w Stambule, spełniają wymogi określone w specyfikacji zamówienia. Skarżący przekonywali m.in. że prezentowane inwestycje wykonane były poza przedziałem czasowym wymaganym w specyfikacji, nie wszystkie dotyczyły inwestycji porównywalnych z tą warszawską, a także że informacje o nich wystawiły osoby nieupoważnione do tego. Jednak według składu orzekającego wszystkie informacje i dokumenty poświadczające wykonanie tych robót spełniają wymogi formalne przetargu i zostały wystawione przez właściwe instytucje i osoby. Także charakter prac prowadzonych w ramach tych inwestycji był adekwatny do wymogów stawianych w warszawskim przetargu.

Wątpliwości autorów odwołań budziły także gwarancje bankowe dla ubiegającego się o zamówienie konsorcjum włosko – tureckiego, dotyczące wymaganego prawem wadium. Według pełnomocnika firmy Mostostal, jego wadą był warunkowy charakter dokumentu wystawionego przez bank Pekao SA, który odnosił się tylko do oferty pierwotnej, a stracił swoją ważność po jej korektach i uzupełnieniach. Jednak skład orzekający KIO stwierdził, że z przedstawionych dokumentów wynika, że gwarancja wadialna zawiera wszystkie wymagane elementy, ma charakter bezwarunkowy i dotyczy oferty we wszystkich jej stadiach.

Krajowa Izba Odwoławcza nie uznała też wątpliwości odwołujących się co do niewłaściwego podmiotu, na którego konto konsorcjum Astaldi – Gulermak wpłaciło wadium. Zdaniem odwołujących się podmiotem takim może być tylko zamawiający, czyli miasto Warszawa, ewentualnie reprezentowany przez Zarząd Transportu Miejskiego. Tymczasem gwarancja wadialna włosko – tureckiego konsorcjum została złożona w spółce Metro Warszawskie Sp. z o.o. KIO uznała jednak, że spółka Metro Warszawskie jest podmiotem, któremu Miasto St. Warszawa powierzyło realizację zadań związanych z budową metra oraz przeprowadzenie postępowania przetargowego, a więc podmiot ten jest upoważniony do wykonywania wszystkich czynności faktycznych i prawnych w trakcie trwania procedury, także wszystkich czynności związanych z wniesieniem wadium przez wykonawców. Izba uznała, że Metro Warszawskie sp. z o.o działa w imieniu i bezpośrednio na rzecz zamawiającego, podjęte przez ten podmiot działania są wiążące dla zamawiającego i są traktowane jak podjęte przez samego zamawiającego.

Odrzucony został przez KIO również zarzut związany z brakiem odpowiedniego poświadczenia ze strony działu finansowego spółki Metro Warszawskie o złożeniu przez konsorcjum Astaldi – Gulermak wadium. Skład orzekający uznał, że jest to co najwyżej dowód zaniedbania ze strony pracowników tej jednostki, ale nie świadczy o tym, że konsorcjum nie złożyło wymaganego wadium.

Bardzo poważny spór toczył się przed Krajową Izbą Odwoławczą wokół zarzutu, że konsorcjum Astaldi – Gulermak przedstawiło ofertę z rażąco niską ceną za wykonanie całej inwestycji, a zamawiający nie dołożył należytych starań, by zweryfikować realność tej ceny. Skład orzekający Izby nie uznał tego argumenty i stwierdził, że przedstawionej przez włosko – tureckie konsorcjum ceny nie można uznać za rażąco niską. Swoją opinie KIO oparła na tym ,ze przedstawiona przez zwycięskie konsorcjum cena (4,1 mld zł) była wyższa od ceny szacunkowej przyjętej wcześniej przez inwestora. Zdaniem KIO do stwierdzenia o rażąco niskiej cenie nie upoważnia także to, ze jest ona tylko o ok. 10 proc. niższa od drugiej oferty konsorcjum Covec(4,5 mld zł). Na sformułowanie takiej opinii nie pozwala też, wg Izby, porównanie z trzecią ofertą Mostostalu, która opiewa na kwotę niespełna 5 mld. zł.

Poważny zarzut wobec zamawiającego dotyczył również tego, że zdaniem odwołujących się, dopuścił do przetargu i uznał za zwycięzcę firmę, która nie była w tym postępowaniu właściwie reprezentowana. Zdaniem KIO, z analizy przedstawionych dokumentów wynika, że osoba wyznaczona do reprezentowania w postępowaniu włosko – tureckiego konsorcjum otrzymała odpowiednie pełnomocnictwo wystawione przez członka zarządu - dyrektora generalnego włoskiego koncernu Astaldi. A w sytuacji, gdy koncern ten pełni w konsorcjum tym wiodącą rolę, wyznaczony przez niego pełnomocnik może skutecznie reprezentować całe konsorcjum. Odrzucony został też zarzut, że wystawiający wspomniane pełnomocnictwo dyrektor generalny Astaldi nie posiadał uprawnienia do dysponowania tak dużymi kwotami, jakie wchodzą w grę przy budowie drugiej linii metra w Warszawie. Skład orzekający potwierdził, że limit, do którego jednorazowo mógł podejmować zobowiązania wspomniany dyrektor generalny, jest niższy od zaproponowanych kosztów budowy metra, ale według KIO nie ma on zastosowania w przypadku tego typu oferty.

Za niezasadny uznany został także zarzut, że firmy należące do włosko – tureckiego konsorcjum nie przedstawiły odpowiednich dokumentów potwierdzających, że nie mają one żadnych zaległości w zakresie podatków i obowiązkowych składek na ubezpieczenia społeczne, a także, że nie ogłoszono w stosunku do którejś z tych firm upadłości lub zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne. Ponieważ obie firmy należące do tego konsorcjum są podmiotami zagranicznymi, w grę wchodzą procedury obowiązujące w tym zakresie w państwach, w których są one zarejestrowane. Skład orzekający KIO stwierdził, że dokumenty przedstawione przez obie firmy są prawidłowe i wynika z nich, że nie mają one zaległości utrudniających im ubieganie się o zamówienie publiczne w Polsce. Za prawidłowy został też uznany dokument przedstawiony przez firmę Gulermak, wygenerowany ze strony internetowej tureckiego urzędu podatkowego. Ponieważ w Turcji uznawany on jest za wystarczający do potwierdzania braku zaległości podatkowych, także w świetle polskiego prawa jest on prawidłowy. W tej sytuacji również brak na nim pieczęci i podpisu nie podważa jego wartości.

Podobny charakter miał też zarzut w stosunku do oferty chińskiego konsorcjum Covec. Odwołujący się w tym przypadku Mostostal twierdził, że konsorcjum to nie przedstawiło wymaganych prawem i wiarygodnych dokumentów potwierdzających, że nie ma ono zaległości w zakresie podatków i składek na ubezpieczenia społeczne oraz, że nie została wobec którejś z należących do niego firm ogłoszona upadłość. Również w tym przypadku skład orzekający KIO uznał za obowiązujące w tym zakresie zasady z państwa, w którym firmy te działają. A z uzyskanych przez KIO informacji wynika, że w Chińskiej Republice Ludowej nie ma jednolitych przepisów dotyczących zarówno podatków jak i ubezpieczeń społecznych oraz zasad wystawiania dokumentów dotyczących tych zobowiązań ze strony firm. W tej sytuacji Izba uznała, że może mieć zastosowanie dopuszczona przez polskie Prawo zamówień publicznych forma oświadczenia firmy sporządzonego przez notariusza, które konsorcjum Covec przedłożyło. Zdaniem KIO odrzucenie oferty z powodu braku dokumentów, których firma nie może uzyskać ze względu na obowiązujące w jej kraju przepisy, byłoby formą dyskryminacji ze strony zamawiającego.

Odwołania od wyniku postępowania zawierały także dość długą listę zarzutów dotyczących braków formalnych w dokumentach przedłożonych przez zwycięskie konsorcjum. Chodziło np. o to, że nie na wszystkich stronach oferty były parafy osoby upoważnionej z jej imienną pieczęcią. KIO potwierdziła to, ale uznała że sama parafa i pieczęć firmową są w tym przypadku wystarczające, ponieważ autentyczność tej parafy łatwo zidentyfikować na podstawie podpisów złożonych przez tę samą osobę upoważnioną w innych częściach dokumentu. Inny zarzut dotyczył braków lub złego poświadczenia zgodności z oryginałem kopii dokumentów lub tłumaczeń bądź tego, że potwierdzały to osoby, które nie miały uprawnień do poświadczania takich dokumentów. Generalnie skład orzekający KIO stwierdził, że pełnomocnictwa, jakie posiadają osoby reprezentujące konsorcjum Astaldi – Gulermak upoważniają je do podpisywania dokumentów, które zostały dołączone do oferty, a jeśli nawet wystąpiły pewne nieprawidłowości, to miały one mało istotny charakter, a w każdym razie nie miały znaczenia dla oceny wartości rej oferty.