Łętowska: prawo mamy coraz gorsze

Z jakością polskiej legislacji jest coraz gorzej. Niepokojące jest, że przez te dziewięć lat nie zauważyłam poprawy, a wręcz przeciwnie - regres. Tak swoją pracę w Trybunale Konstytucyjnym komentuje prof. Ewa Łętowska, której kadencja na stanowisku sędziego TK zakończyła się 28 maja tego roku. Szczególnie irytuje prof. Łętowską ignorancja prawna i krótka pamięć wśród ludzi decydującyh o zmianach w prawie.

Rozmowa z prof. Ewą Łętowską, byłym sędzią Trybunału Konstytucyjnego

Krzysztof Sobczak: Czy po dziewięciu latach spędzonych na analizowaniu zgodności kolejnych ustaw z Konstytucją, ma pani poczucie, że coś się w tej dziedzinie poprawia? Rośnie jakość polskiej legislacji?

Ewa Łętowska: Niestety, jest coraz gorzej. Niepokojące że przez te dziewięć lat nie zauważyłam poprawy, a wręcz przeciwnie - regres. Oczywiście, do Trybunału napływają skargi i wnioski dotyczące stanu prawnego z różnych okresów, nie tylko ostatnio uchwalone ustawy. Ale generalnie rzecz biorąc, jest niestety gorzej.

Z czego to wynika?
Na to zjawisko składa się kilka elementów. Taki czynnik podstawowy i najbardziej prymitywny, to nastawienie posłów. Często jest tak, że w trakcie prac legislacyjnych są różnego typu wątpliwości, ale posłowie decydują się na uchwalenie takiego niedoskonałego prawa zakładając, że Trybunał je poprawi.

Dość często  jest tak, że eksperci sejmowi, senaccy, czy zewnętrzni sygnalizują, że uchwalana regulacja może być sprzeczna z Konstytucją. Co więcej, bywa tak, że niezadowolona z kierunku prac część parlamentarzystów z góry zapowiada skierowanie przyszłej ustawy do Trybunału.
Takiego podejścia nie można pochwalać, ale nawet gdyby uznać jakieś jego uzasadnienie, to trzeba jeszcze wiedzieć, jakie są koszty takiego postępowania. No dobrze, uchwaliliście złe prawo, to Trybunał je obali. Tylko kiedy, jak długo potrwają problemy z jego stosowaniem? Jakie wreszcie będą tego skutki. Przecież Trybunał wyrywa z istniejącego systemu prawnego jakiś element, który jest w nim jakoś zakorzeniony. To jest przepis, który wywiera jakieś skutki, jest podstawą obrotu. Bynajmniej nie rozwiązuje problemu możliwość wznowienia postępowania po wyroku o niekonstytucyjności:  są czasami skutki, które w ten sposób nie dadzą się usunąć, niekiedy wznowić po prostu się nie da.  Ponadto negatywne skutki, szkody – kumulują się w czasie obowiązywania takiej niekonstytucyjnej ustawy. Przecież obrót prawny to ustawiczna wymiana. I w tym obrocie stosuje się przepisy później uznawane za niekonstytucyjne. Dla sądów powstaje problem likwidacji skutków. Czyli radosna niefrasobliwość posłów, którzy uważają, że nic się nie stanie, gdy oni zrobią skok w ciemność, bo wszystko później poprawi Trybunał, jest oparta po prostu na ignorancji co do sposobu funkcjonowania systemu prawnego. Należy ubolewać nad taką postawą. Bywało tak, że podczas rozprawy zadajemy posłom pytanie: przecież widzieliście, bo to wynika z dokumentów sprawy, że jest coś nie w porządku z tą ustawą, to dlaczego jej nie zmienicie od razu, gdy się zorientowaliście?. - Czekamy na orzeczenie Trybunału - pada odpowiedź. Po co? Albo jest instytucja odroczenia terminu wejścia w życie wyroku. Trybunał może najwyżej do 18 miesięcy odroczyć zmianę przepisu uznanego za niekonstytucyjny. I wtedy zwykle Sejm czeka do ostatniej chwili na uchwalenie tej nowelizacji. Pamiętam kilka przypadków, kiedy po prostu baliśmy się orzekając, że może się tak zdarzyć, że my wyznaczymy odroczenie, a oni nie zdążą zmienić. W Trybunale to często się liczy czas do końca kadencji parlamentarnej, albo do rozpoczęcia kampanii wyborczej, by ocenić, czy będzie kiedy tę wymaganą zmianę wprowadzić. Paradoksalnie to sędziowie Trybunału tym się martwią, a ten kto powinien tę sprawę załatwić, często nie przejmuje się.

Ciągle się mówi, że Sejm nie wykonuje orzeczeń Trybunału. Jest w tej dziedzinie jakiś postęp?
Ten problem jest znacznie głębszy i bardziej złożony, niż to co o nim się mówi. Nie zawsze jest konieczne takie wprost wykonywanie wyroku Trybunału Konstytucyjnego. Moim zdaniem podstawowym problemem jest to, że w parlamencie brakuje przyzwoitej analizy tych wyroków. Gdy na przykład Trybunał uzna za niekonstytucyjny przepis zawierający jakąś normę szczegółową, ale nie rusza zasady. Wtedy nie ma luki, system funkcjonuje. I nikt nie mysli, że może z wyroku Trybunału wynika, że taka nowa norma szczegółowa, tworząca wyjątek w ogóle nie jest potrzebna?  Ustawodawca może z tego wyjątku zrezygnować. Generalnie brakuje przyzwoitej analizy, o co w tym orzecznictwie chodzi. A jeśli już jest taka analiza, to sprowadzona do najbardziej prymitywnego, prostackiego wniosku: czy Trybunał złapał za rękę, czy nie.

Prawnicy pracujący dla Sejmu czy Senatu często mówią posłom i senatorom, że Trybunał już w takiej sprawie orzekał, a parlamentarzyści to ignorują. Szkoda, że media tego nie nagłaśniają. Gdyby dziennikarze mniej koncentrowali się na tym, co jeden polityk o drugim powiedział, a mówili i pisali o takich sprawach, to może mniej mielibyśmy kulawego prawa.

O niektórych takich przypadkach gazety nawet dość dużo pisały, ale też bez skutku. Jeśli politycy zaplanują sobie jakąś zmianę, to ani ostrzeżenia ekspertów, ani krytyka mediów ich od tego nie odwiedzie.

To może trzeba pisać po nazwisku. Nie ogólnie, że posłowie psują prawo, tylko że konkretny poseł uparł się na wprowadzenie jakiejś zmiany. My za mało rozliczamy ludzi z postaw, wypowiedzi, działań. To kreuje brak odpowiedzialności. No bo jeśli można poczekać do ostatniego dnia odroczenia wyroku, to my poczekamy z nowelizacją ustawy.

Sugeruje pani, że tym czekaniu jest coś więcej niż tylko bałaganiarstwo i niechęć do zajmowania się sprawami naprawdę ważnymi? Czy może jest w tym też rachuba, że jeszcze coś się na tej regulacji ugra, jeszcze trochę pokorzystamy z tego przepisu?
Bywa i tak, a tymczasem skutki nawarstwiają się. To jest takie obcinanie psu ogona po kawałku. To nieraz doprowadza do sytuacji, w których strasznie trudno jest przywrócić stan pierwotny. Jako przykład podam sprzedaż mieszkań "za złotówkę". Przecież tak jak nie ma darmowych obiadów, tak nie ma darmowych mieszkań. Ktoś za te sprzedane za symboliczne pieniądze mieszkania zapłaci. I gdy idzie o prawo spółdzielcze to ja obserwuję ustawiczne podchody aby jednak uchwalić coś, co już poprzednio, kilkakrotnie Trybunał uznał za niekonstytucyjne. To ustawicznie wraca w innej szacie słownej. Co więcej, ponieważ Trybunał nie orzeka z urzędu, orzeczenia o niekonstytucyjności często rozprawiają się tylko z tym, co zaskarżono, a jednocześnie w ustawie, w części niezaskarżonej pozostają jakieś remanenty, które ustawodawca powinien uporządkować, a tego nie czyni. Ustawa działa źle, bo nikt jej po takim zabiegu amputacyjnym nie sprawdza.

To może mają rację ci, którzy uważają, że Trybunał Konstytucyjny nie powinien odraczać terminu wejścia wyroków w życie? Skoro przepis jest sprzeczny z Konstytucją, to powinien tracić swą ważność natychmiast, a nie za półtora roku.
Proszę bardzo. Tylko odroczenie jest terminem dla ustawodawcy, bo to ustawodawca ma naprawić błąd. Trybunał jest ustawodawcą negatywnym, który może przepis obalić, ale ustanowić lepszego nie może. Z punktu widzenia sędziów Trybunału to, co pan proponuje  byłoby jeszcze wygodniejsze, bo dlaczego oni mają się tym martwić. Tyle tylko, że skutki byłyby straszne. Orzekaliśmy swego czasu o ewidentnie niekonstytucyjnych przepisach dotyczących Narodowego Funduszu Zdrowia. Gdybyśmy orzekli bez odroczenia, to cały system ochrony zdrowia straciłby nagle podstawę prawną – przestałby działać.

No tak, praktyka pokazuje, że Sejm raczej szybko nie zbierze się w takiej sprawie i nie uchwali już dobrej ustawy.
Sędziowie Trybunału też zdają sobie z tego sprawę. Proszę sobie wyobrazić, że podczas mojej kadencji Trybunał co najmniej kilkakrotnie był stawiany w takiej sytuacji, że ktoś zaskarża jakąś ustawę tylko po to, by informacje o tym pojawiły się w mediach. Że oto podjął ważny problem społeczny, a w rzeczywistości okazuje się, że w skardze chodzi o jakiś bardzo wąski, czwartorzędny problem. A gdy okaże się, że przepis jest jednak zgodny z Konstytucją, to autor skargi znowu biegnie do dziennikarzy, by poskarżyć się, jaki to aspołeczny jest Trybunał. W przeciwieństwie do niego, oczywiście. Niestety, z jednej strony obserwujemy wśród parlamentarzystów niechęć do wyciągania wniosków z wyroków Trybunału Konstytucyjnego, a z drugiej często próby instrumentalnego traktowania tej instytucji. No ale to nic nowego pod słońcem, poza tym Trybunał jest w doskonałym towarzystwie.        

Na takich polityków to chyba nie ma rady. Czego się pani po nich spodziewa?
Nie mam zbyt wielkich oczekiwań. Ale politycy muszą pamiętać, że za legislację odpowiada przede wszystkim parlament. Trybunał jest od tego, żeby ewentualnie stwierdzić niekonstytucyjność przepisu. Osobiście przywiązywałam dużą wagę do tego, aby dobrze określić (no i oczywiście przewidzieć) skutki wyroków. To chodzi nie tylko o pieniądze, jakie państwo będzie musiało wydać na usunięcie skutków działania przez jakiś czas wadliwego przepisu. Bardziej istotne jest, by po takiej ingerencji system prawa działał prawidłowo. A za to odpowiadają nie tylko sędziowie Trybunału, a nawet nie tyle sędziowie co ustawodawca. Trybunał nie ma narzędzi do porządkowania prawa. Może usunąć niekonstytucyjny przepis, ale nowego i dobrego nie może ustanowić. Nie może także uchwalić przepisów przejściowych. Do tego jest związany zasadą skargowości, co oznacza, że zajmuje się tylko przepisem, którego dotyczy skarga. Dla przykładu, w ustawie o spółdzielczości, podobnie zresztą przy lustracji, skargą objęte były konkretne przepisy, które zostały uznane za niekonstytucyjne. Identyczne normy znajdowały się w innych przepisach, ale one nie były objęte skargą, więc zostały w systemie. W efekcie ten system stał się niefunkcjonalny.

Zmieniając te obalone przepisy ustawodawca mógłby dokonać kompleksowej zmiany. Wyciągając wnioski z wyroku Trybunału może przecież dokonać zmian w wielu miejscach ustawy.
Oczywiście, że może i powinien tak zrobić. Tylko zwykle tego nie robi. Przypomina mi się taka mało ważna, ale za to charakterystyczna dla tego zjawiska sprawa. Chodziło o jakieś sorty mundurowe w służbie celnej. W kuluarach Trybunału mówiono, że zajmujemy się bielizną  celników. Wydawano celnikom jakieś mundury i tę bieliznę i był problem, co z tym ma się dziać, gdy ktoś odchodził z pracy przed upływem amortyzacji tego "sprzętu". Rozstrzygnęliśmy jakoś ten problem i rząd poprawił te przepisy. Tylko, że takie same rozwiązania funkcjonują we wszystkich służbach mundurowych. My orzekaliśmy tylko w sprawie celników, bo taka była skarga. Ale wniosek z tego orzeczenia powinien być podstawą do uporządkowania wszystkich podobnych przepisów. To jest drobiazg, ale podobnych sytuacji jest wiele. I dlatego zawsze po wyroku Trybunału, a przed przygotowaniem projektu mającego go wdrożyć w życie, konieczne jest przejrzenie innych podobnych regulacji, by poprawić prawo już systemowo.

Nie obserwuje pani takiego działania?
Czasem się zdarza, ale najczęściej sprowadza się to do zastąpienia złego przepisu, czyli tego zakwestionowanego przez Trybunał, dobrym przepisem, którego już nikt nie zaskarży. A może to nie ten przepis trzeba zmienić, tylko problem jest gdzieś indziej. A przy okazji zrobić nowelizację dotyczącą jeszcze innych zagadnień, może coś scalić, coś rozdzielić. Tego się nie robi.

Skąd politycy pracujący w Sejmie i Senacie mają mieć czas i głowę do takiej metodycznej pracy, skoro gonią od wyborów do wyborów, od akcji politycznej do akcji, od afery do afery, jeszcze popędzani przez media?
Niestety, demokracja wszędzie ma krótki oddech. Ale na świecie absorbuje to polityków. Wokół nich jest natomiast zaplecze fachowe, które może spokojnie pracować. U nas to wszystko jest wymieszane, za mało jest więc takiej pracy, która koncentrowałaby się na takim właśnie kompleksowym rozwiązywaniu problemów.

No jest Rządowe Centrum Legislacji, powstała Rada Legislacyjna, która od miesięcy nie działa, bo jej szefa mianowano sędzią Trybunału Konstytucyjnego, a nie powołano nikogo na jego miejsce. Co jakiś czas wraca idea, by takie organy dbały o jakość i spójność prawa, ale potem i tak okazuje się, że większość projektów powstaje poza nimi.
Bo to są tylko pozory działania. Gdy słyszę, że powstają kolejne rady i zespoły, które mają już teraz dobrze pisać ustawy, uprzednio przejrzawszy obowiązujące, to chciałabym powiedzieć: a może nie piszcie ich tyle. Może nie trzeba nam stu kolejnych ustaw do końca kadencji, może popracujcie dłużej i zróbcie tylko dziesięć ustaw, ale dobrych. Ciągle też słyszę o powoływaniu kolejnych komisji, które będą porządkować i upraszczać prawo, a potem okazuje się, że narobiły jeszcze większego bałaganu. Obawiam się, że ci, którzy tym sie zajmują  nie mają kwalifikacji, żeby to dobrze zrobić. To są tylko gromkie pokrzykiwania, z których nic dobrego nie wynika. I skutek tego jest taki, że poziom naszego prawa obniża się.

Gdy czyta pani w gazecie, że ma powstać jakiś nowe prawo, to często jest tak, że z góry pani wie, że trafi ono do Trybunału? Nie ma pani wtedy ochoty krzyknąć: "nie idźcie tą drogą"?
Oczywiście, że nieraz miałam na to ochotę. Tylko, że sędziemu nie wypada. 

To może rządowi i parlamentowi przydałoby się takie gremium ekspertów, którzy mogliby formułować tego typu ostrzeżenia.
Na pewno spełniłoby pożyteczną rolę. Tylko muszę od razu zastrzec, że to, o czym mówimy widać dopiero wtedy, gdy człowiek dość mocno wejdzie w analizę tych spraw. Często na etapie lektury projektu można nie zauważyć zagrożenia, że po uchwaleniu to prawo będzie sprzeczne z Konstytucją. To widać dopiero wtedy, gdy taki akt prawny zacznie się porównywać z całym systemem prawnym. I trzeba się znać nakonkretnej materii, a nie na prawie „w ogóle“

No dobrze, ale ja dziesiątki razy czytałem, byłem nieraz też świadkiem takich dyskusji, gdy eksperci sejmowi lub senaccy ostrzegali parlamentarzystów, że przygotowują prawo sprzeczne z Konstytucją. Każdy może wejść na stronę sejmową i przejrzeć dokumentację jednej czy drugiej ustawy. To jest dostępne i można tam znaleźć krytyczne opinie ekspertów o projektach, które później trafiły do Trybunału.
Ja to doskonale znam. Mam wychowankę, która jest już dojrzałym prawnikiem, doskonałym specjalistą w pewnej dziedzinie. Poproszono ją o opinię w bardzo specjalistycznej kwestii, dotyczącą ważnego projektu. I od razu zastrzeżono, że opinia nie ma przekraczać 10 stron. To jest niepoważne. Wtedy można napisać same ogólniki. Ona napisała opinię, w której nie został kamień na kamieniu z tego projektu. Wielokrotnie przekroczyła limit objętości. Bo inaczej nie można wytłumaczyć zarzutów I tu wniosek optymistyczny, bo zrezygnowano z tego projektu. Ale co się naszarpała, to jej. 

To ja pani opowiem historię pesymistyczną. Jakieś cztery lata temu obserwowałem prace nad wprowadzaniem tzw. podatku Religi, czyli haraczu, jaki firmy ubezpieczeniowe miały płacić do NFZ. Tam od początku posłowie mieli krytyczną opinię eksperta z Biura Analiz Sejmowych i drugą prof. Krzysztofa Kowalewskiego z Torunia.
To świetny fachowiec.

Z jego opinii też to wynikało, ale posłowie ją całkowicie zignorowali, podobnie jak tą eksperta sejmowego. Ta ustawa trafiła potem do Trybunału, który uznał ją za niekonstytucyjną, używając argumentów podobnych do tych prof. Kowalewskiego. Nie taniej by było zakończyć tę pracę po lekturze tych dwóch opinii?
Pewnie, że taniej by było, ale musimy płacić za takie skutki uboczne demokracji. Ale muszę panu powiedzieć, że gdy byłam sędzią sprawozdawcą, to ja zawsze prosiłam o dokumentację całego procesu legislacyjnego. Miałam świetne asystentki, które mi to zdobywały (bo niektóre rzeczy się chowa) no i umiały to później zanalizować. .

I często znajdowała pani tam to, co teraz pani chciała powiedzieć o ocenianej ustawie?
Bardzo często. Ja to też cytowałam. Pamiętam na przykład taką ustawę dotyczącą wymiaru sprawiedliwości, gdzie pominięto obligatoryjną opinię Krajowej Rady Sądownictwa. Zacytowałam wtedy w uzasadnieniu z imienia i nazwiska pracownicę Biura Analiz Sejmowych, której chciałam oddać sprawiedliwość. Byłam pełna szacunku i podziwu dla jej przenikliwości w ocenie projektu, który później w Trybunale uznaliśmy za niekonstytucyjny. Umieszczanie takich rzeczy w uzasadnieniu nie wszystkim się podoba, ale ja byłam, i jestem przekonana, że tak powinno się robić. Niech będzie wiadomo, kto stoi za dobrą robotą, albo za bublem.

Jest pani za tym, by w wyrokach Trybunału wymieniać autorów dzieła?
Gdyby w orzeczeniach i uzasadnieniach stałym elementem było pokazywanie przebiegu procesu legislacyjnego - czy pytali ekspertów, jakich, jakie to były opinie, co z nich uwzględniono, a czego nie - to mogłoby to stanowić pewną formę nacisku na prawodawców. Przecież to zostaje, może ktoś do tego zajrzy.

Niech twórcy bubli prawnych przechodzą do historii?
Fakt, że to mogłoby być swego rodzaju napiętnowaniem, ale może też przestrogą dla następnych. Żeby nie popełniali tych samych błędów.

To niech sędziowie tak robią. Co stoi na przeszkodzie? Dlaczego mówimy, że Sejm uchwalił złe prawo, skoro można bardziej precyzyjnie wskazać jego autorów?
Po trosze dlatego, że nie ma u nas jeszcze takiego obyczaju. Ale też trzeba mieć świadomość,  że takie orzeczenia i uzasadnienia trudniej się pisze. Ale jestem przekonana, że Trybunał powinien sięgać do tych opinii i do zapisów z dyskusji. To jest kopalnia wiedzy o tym, jak błędy popełniano, a także o tym, jak można ich unikać. Tylko trzeba chcieć to analizować.  Ale gdyby sędziowie Trybunału tak robili, to jeszcze dobrze by było, żeby ktoś chciał to czytać. Najlepiej, by takie analizy czytali ci, którzy później będą pracowali nad następnymi ustawami. Ale kto takie rzeczy czyta? Czy pracując w parlamencie nad jakąś kolejną regulacją z zakresu prawa pracy ktoś czyta raporty Międzynarodowej Organizacji Pracy, albo robi analizę dotychczasowego orzecznictwa sądowego w zakresie, którego dotyczy projekt? Jakie wyroki wydawał Sąd Najwyższy, czy nie było jakiegoś wyroku ze Strasburga? Czy jest wreszcie przyzwoita baza danych potrzebnych do takiej pracy? Przecież są różne zespoły ekspertów, rady legislacyjne, ale chyba nie mają właściwej metody lub (i) siły przebicia.

Politycy decydujący o kształcie ustawy często pomijają takie opinie. Przecież w ubiegłym roku, po głośnym zabójstwie policjanta na warszawskiej Woli, w ekspresowym tempie zaostrzono przepisy karne, mimo wyraźnego sprzeciwu Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Karnego, w której pracuje grono najlepszych karnistów, z prof. Andrzejem Zollem na czele.
Mogę tylko spytać, po co ta maszynka tak miele?

W tym konkretnym przypadku, taka była wola polityczna. Premier kazał szybko zareagować, a minister sprawiedliwości szybko przygotował projekt. Wbrew zasadom, które obaj ci panowie ustanowili. Przecież to oni powołali Komisję Kodyfikacyjną.
Ale co mnie te potrzeby polityczne obchodzą, kiedy psują prawo. Czy my jesteśmy skazani na pamięć jętki jednodniówki w tym całym procesie legislacyjnym? W "Księdze dżungli" Kiplinga jest plemię Bandar-logu, charakteryzujące się tym, w przeciwieństwie do innych zwierząt, że pamiętają tylko o tym dniu, w którym coś się dzieje, mają słomiany zapał. Przy tym uważają się za najwspanialszych mieszkańców dżungli, ale niewiele im wychodzi.

To jakoś znajomo brzmi.
No muszą się rodzić takie skojarzenia skoro coś jest tak totalnie nieporządne.

Ponarzekaliśmy sobie. A jest jakiś wariant optymistyczny, pozytywistyczny?
Szanse oczywiście są. I trzeba mieć nadzieję.

Ale wyciągamy z tego wszystkiego wnioski? No bo gdyby przyjąć taką tezę, to moglibyśmy stwierdzić, że wprawdzie nie jest doskonale, ale coś trochę się poprawia. Ale przecież zaczęła pani naszą rozmowę od stwierdzenia, że jest regres.
Potwierdzam, jest regres. No w jakimś tam stopniu usprawiedliwieniem może być to, że teraz, gdy jesteśmy w Unii Europejskiej, samo posługiwanie się prawem, a także stanowienie prawa jest trudniejsze. Trzeba uwzględniać krajowy i unijny porządek prawny, przy czym ten ostatni funkcjonuje na innych zasadach, niż te, do których jesteśmy przyzwyczajeni. Mamy sądy krajowe, ale też trybunał unijny i jeszcze jeden w Strasburgu, od praw człowieka. Ten ostatni uczy nas nieco innej wrażliwości niż ta, która jest u nas powszechnie praktykowana. I polski ustawodawca, i polskie sądy fundują polskiemu obywatelowi czasem coś, co z punktu widzenia aksjologii praw człowieka jest nieakceptowalne.

Chce pani powiedzieć, że z przynależności do Unii wynikają te kolejne niekonstytucyjne ustawy? Zresztą przed akcesją też było ich dużo.
Nie, chodzi o coś innego. Od nas, od naszego systemu prawa w tej chwili wymaga się się czegoś innego, niż dawniej. To jest trudne i przed nami jeszcze sporo nauki. A codzienność jest na miarę umiejętności, a nie oczekiwań.  Ale tu muszę powiedzieć jeszcze coś. Prawo nigdy nie jest tylko tekstem. Prawo jest mechanizmem. Nawet jeśli ustawa jest napisana na papierze, to ona konstruuje pewien mechanizm. Że jak się ma jakieś uprawnienia, to trzeba złożyć jakiś wniosek, że ten wniosek ma być rozpatrzony w jakiejś procedurze, że w stosunku do tej procedury jest jakaś możliwość zaskarżenia itd .  No weźmy choćby lustrację. To nie jest tylko zbiór przepisów o lustracji, ale wiele mechanizmów, które mają prowadzić do pewnych stanów. Ktoś składa oświadczenie, ktoś je sprawdza, można się od tego odwołać. I każde prawo ma taki wymiar. Dlatego nie trzeba patrzeć na przepisy, tylko na mechanizm, jaki one kreują. I dlatego, gdy rozpatrujemy zgodność z Konstytucją jakiejś ustawy, to ważne jest czy my pytamy o to, czy niekonstytucyjny jest konkretny przepis, czy może mechanizm, którego częścią jest ten przepis. Jeśli na przykład mówimy, że jest niekonstytucyjny, bo nie przewidziano drogi sądowej, to może nawet ten przepis jest dobry, ale jeśli nie przewidział mechanizmu kontrolnego, to z tego powodu jest niekonstytucyjny.

A które podejście dominuje?
Niestety, to pierwsze, czyli płaskie, tekstowe.

To nie brzmi optymistycznie.
Zgoda, nie jest to optymistyczne.

Co jeszcze pani uważa za wadę kontroli wykonywanej przez Trybunał?
Nie podoba mi się też zbyt wąskie, ograniczające rozumienie zasady skargowości. W wypadku przedmiotu kontroli, to oczywiste. Ale w polskiej praktyce dotyczy to także wzorca kontroli – przepisów konstytucji służących jako kryterium oceny zaskarżonych norm. Od wnioskodawcy wymaga się wskazania tego wzorca. Sądzę, że tu powinno być więcej swobody dla samego Trybunału, który powinien sam móc wskazać z którymi przepisami Konstytucji jest sprzeczna badana ustawa. To się ukształtowało poprzez praktykę, z której teraz już nie można wyjść. I druga rzecz, która mi się nie podoba, to jest to, że my wciąż nie możemy się zdecydować, czy kontrolujemy przepis, czy normę. Normę jako składnik mechanizmu.

To jest bardzo istotne?
Bardzo, i ma przełożenie na legislację. Parlamentarzyści chcą zmieniać przepisy, a oni powinni zmieniać normy. Ta sama norma, która tkwi w jednym przepisie, jest też często w innym przepisie, który akurat nie został zaskarżony. I oni powinni umieć  wydobyć tę normę i ją zmienić. Tu jest pies pogrzebany! Wiem, że to jest trudniejsze, a my mamy rozdźwięk pomiędzy demokratyzmem wyborów i potrzebą fachowości w rządzeniu państwem, w tym w stanowieniu prawa. Niestety, wybory nie gwarantują wysokiego poziomu fachowości.