Zdaniem ekspertów Urzędu Zamówień Publicznych, zasadniczym kryterium wyznaczającym ramy koncesji – w opozycji do zamówienia publicznego – jest sposób wynagradzania koncesjonariusza i związane z tym ryzyko ekonomiczne. Przy czym chodzi tu o wskazanie, kto jest zobowiązany do zapłaty wynagrodzenia należnego koncesjonariuszowi. W tym układzie wynagrodzenie należne koncesjonariuszowi może pochodzić od koncesjodawcy najwyżej częściowo. Zasadniczo wynagrodzenie koncesjonariusza ma stanowić prawo do eksploatacji obiektu budowlanego lub prawo do wykonywania usług. Maksymalny pułap wynagrodzenia należnego koncesjonariuszowi, jakie może pochodzić od koncesjodawcy wyznacza art. 1 ust. 3 zd. 1 ustawy o koncesji. W świetle tego przepisu nie jest dopuszczalne pokrycie przez koncesjodawcę całości nakładów poniesionych przez koncesjonariusza związanych z wykonaniem przedmiotu koncesji. Nakłady poniesione przez koncesjonariusza w związku z wykonaniem przedmiotu koncesji w części niepokrytej przez koncesjodawcę, mogą być zatem pokryte z korzyści (pożytków) jakie koncesjonariusz osiąga z prawa do eksploatacji obiektu budowlanego lub prawa do wykonywania usług. Koncesjonariusz nie ma jednak gwarancji, że poniesione przez niego nakłady w związku z wykonywaniem koncesji znajdą pokrycie w przyszłych korzyściach (pożytkach) osiąganych z prawa do eksploatacji obiektu budowlanego lub prawa do wykonywania usług. Jednakże, jakiekolwiek zaangażowanie koncesjonariusza w finansowanie nakładów, związanych z wykonaniem umowy koncesji nie oznacza, iż ponosi on ryzyko ekonomiczne „w zasadniczej części”.
Jak wskazuje UZP, poza ryzykiem poniesienia nakładów, które nie muszą znaleźć pokrycia w przyszłych korzyściach osiąganych z przedmiotu koncesji, koncesjonariusz może ponosić również inne ryzyka. Powyższe nie sprowadza się bowiem jedynie do ustalenia procentowego udziału tych nakładów w stosunku do nakładów pokrywanych z płatności koncesjodawcy, ale dotyczy także: okresu ponoszenia tych nakładów (np. nakłady ponoszone w związku z utrzymaniem obiektu budowlanego przez okres związania umową koncesji), okresu zwrotu inwestycji (środków zaangażowanych w wykonanie koncesji), konieczności pozyskania finansowania od podmiotów trzecich, ponoszenia odpowiedzialności w stosunku do podmiotów trzecich, ryzyka uzyskania stosownych zezwoleń administracyjnych, ryzyka uzyskania niezbędnych porozumień z podmiotami trzecimi, uzyskania wymaganych technologii, ryzyka związane z opóźnieniem w realizacji przedmiotu koncesji, itd.

Opinia prawna Urzędu Zamówień Publicznych w sprawie stosowania przepisów ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi oraz ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym – wybrane zagadnienia.

Artykuł pochodzi z programu System Informacji Prawnej LEX on-line