Wojciech J. Kocot

Dalsza modernizacja kodeksowej regulacji formy pisemnej czynności prawnej

Artykuł pochodzi z miesięcznika Przegląd Prawa Handlowego 2016/10>>

Ustawą z 10.07.2015 r. nasz ustawodawca dokonał kolejnych, niejednokrotnie kontrowersyjnych zmian księgi pierwszej kodeksu cywilnego . Nowelizacja, która weszła w życie 8.09.2016 r., ma duże znaczenie dla praktyki kontraktowej, szcze-gólnie przedsiębiorców zawierających umowy. Nowelizacja objęła przede wszystkim przepisy tytułu IV działu III „Forma czynności prawnych” istotnie zmodernizowane 13 lat temu . Nowe zjawiska społeczno-ekonomiczne wywołane cyfryzacją, globalizacją i unifikacją prawa powodują, że tradycyjna forma pisemna czynności prawnej przestaje być kojarzona z „pismem”, ustępuje miejsca formom uproszczonym, realizowany jest pomysł wprowadzenia, na wzór niemieckiego kodeksu cywilnego, formy tekstowej, ewoluuje forma następczych czynności prawnych, realnego kształtu nabrała propozycja zniesienia zastrzeżenia rygoru ad probationem tylko dla zwykłej formy pisemnej. Do kodeksowego katalogu form szcze-gólnych czynności prawnych dodano m.in. nową formę dokumentową (art. 772 k.c.), zmieniono przepisy o zwykłej formie pisemnej, wyodrębniając formę elektroniczną (uchylony art. 78 § 2 k.c., nowy art. 781 k.c.), uzupełniono kodeks cywilny o definicję legalną dokumentu (art. 773 k.c.), poszerzono listę przypadków uzyskania statusu pisma z datą pewną o znakowanie czasem dokumentu elektronicznego (art. 81 § 2 pkt 3 k.c.). Formą zastrzeżoną dla celów dowodowych prze-stała być jedynie zwykła forma pisemna (art. 74 k.c.). Na charakter prawny kodeksowej regulacji formy elektronicznej istotny wpływ ma także rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 910/2014 z 23.07.2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylające dyrektywę 1999/93/WE , które weszło w życie 1.07.2016 r.


1. Wprowadzenie

Charakter prawny formy pisemnej czynności prawnej pozostaje nadal ciekawym i aktualnym przedmiotem badań przede wszystkim z uwagi na intensywny postęp technik teleinformatycznych, poszerzanie się zakresu swobody kontraktowania i zmiany dotychczasowych funkcji formy, upowszechnianie się jej nowych rodzajów i odformalizowanie obrotu prawnego. Dawniej forma była jednolicie rozumianym elementem pojęcia czynności prawnej (umowy), utożsamianym z nią do tego stopnia, że oświadczenie woli bez zachowania formy nie mogło wywołać skutków prawnych . Dopiero spopularyzowanie w germańsko-romańskiej tradycji prawnej obiektywizujących koncepcji oświadczenia woli spowodowało, że formę zaczęto uważać za odrębną instytucję prawa cywilnego, o swoistych przesłankach i skutkach prawnych. Do niedawna zagadnienia formy pisemnej czy – szerzej – pisemności nie budziły w naszym piśmiennictwie i orzecznictwie istotnych wątpliwości, poza, być może, niejednolitym rozumieniem pojęcia oświadczenia woli i czynności prawnej czy też identyfikacji „formy” w ramach wykładni art. 60 oraz art. 73 i n. k.c. W polemice tej za niezmienne uznawano jednak znane i szeroko stosowane w praktyce kontraktowej, tradycyjne sposoby pisemnego utrwalenia oświadczeń woli, np. narzędzia do składania własnoręcznego podpisu (pióro, długopis) czy papier, na którym ten podpis był składany.
Dzisiaj, za sprawą dynamicznego rozwoju środków elektronicznego porozumiewania się na odległość, zaawansowanych technologii przetwarzania, przesyłania i przechowywania informacji (m.in. mobilny Internet, inteligentne oprogramowanie, Internet przedmiotów, zapis w chmurze obliczeniowej) oraz rosnącej roli umów zawieranych w zglobalizowanym obrocie masowym, także te, wydawałoby się, trwałe elementy stanu faktycznego formy pisemnej ulegają ciągłym przeobrażeniom. Współcześnie zgłaszane zastrzeżenia dotyczą najczęściej potrzeby deformalizacji oświadczeń woli, dalszego utrzymywania rygoru ad probationem, zdefiniowania materialnoprawnego dokumentu, szerokiego znaczenia pojęcia pisma i narzędzi do jego sporządzania, rodzajów i funkcji podpisu, odrębności prawnej ekwiwalentów tradycyjnie rozumianej formy pisemnej . Ton dyskusji nadaje praktyka kontraktowa, pod uwagę brane są doświadczenia innych państw, zwłaszcza zaś – dzięki upowszechnieniu Internetu – tych o tradycji common law, a także liberalne rozwiązania proponowane w międzynarodowych konwencjach, prawie europejskim oraz europejskim prawie modelowym .
Efektem procesu europeizacji prawa prywatnego są propozycje jego dalszej modernizacji zgłoszone przez Komisję Kodyfikacyjną Prawa Cywilnego w opublikowanym w 2008 r. projekcie księgi pierwszej nowego kodeksu cywilnego , częściowo uwzględnione w ustawie z 10.07.2015 r.

2. „Stwierdzenie pismem” a forma pisemna

Z ogólną problematyką formy pisemnej wiąże się w pierwszej kolejności zagadnienie pisemności oświadczeń woli oraz innych oświadczeń (art. 651 k.c.). Niejednokrotnie w przepisach ustawowych, także kodeksu cywilnego, kodeksu postępowania cywilnego czy kodeksu spółek handlowych , używa się określeń: „pisemny”, „pokwitowanie”, „uprawdopodobniony za pomocą pisma”, „w piśmie”, „sporządzony na piśmie” . W związku z różnorodnością dzisiejszych sposobów utrwalania treści oświadczeń pojawia się pytanie o sens utożsamiania tych pojęć z formą pisemną w rozumieniu art. 78 k.c. albo z równoważną jej formą elektroniczną (art. 781 k.c.) . Tradycyjna forma pisemna z własnoręcznym podpisem czy forma papierowa, o której mówi się niekiedy w kodeksie spółek handlowych (por. np. art. 374, art. 4121 § 2), to tylko niektóre z możliwości „sporządzenia na piśmie” oświadczenia. Możliwe jest złożenie pisemnego oświadczenia również w formie dokumentowej (art. 772 k.c.), a także stosowanej m.in. w stosunkach korporacyjnych spółek handlowych szczególnej, uproszczonej formie elektronicznej z podpisem potwierdzonym profilem zaufanym ePUAP . Formę pisemną czynności bankowej zastępuje oświadczenie woli złożone na elektronicznych nośnikach informacji (art. 7 prawa bankowego ). Określenia „pisemność” lub „pismo”, jako swoisty sposób „zachowania” danych, utrzymują nadrzędność logiczną względem formy pisemnej, a co za tym idzie, nie mogą być automatycznie wiązane z obowiązkiem ich podpisania . W zakresie interpretacji pojęcia pisma, w DCFR odwołano się do współczesnych osiągnięć w dziedzinie utrwalania i przekazywania informacji, odstępując ostatecznie od dotychczasowego rozumienia tego terminu. Stosownie do art. I.-1:106 pkt 1 DCFR oświadczenie jest „na piśmie”, jeśli zostało złożone w formie tekstowej
(ang. textual form) i przy użyciu znaków, które mogą być wprost odczytane z nośnika papierowego lub innego o trwałym (ang. durable) charakterze .
Mając powyższe na uwadze, kategorię „pismo” należy uznać za samodzielny, mniej rygorystyczny niż opisany w art. 78 k.c. sposób składania oświadczeń woli, określony jedynie obowiązkiem jego „utrwalenia” (ang. recorded in any form) w taki sposób, aby zachowało się w postaci dostrzegalnej (ang. in perceivable form) i dało się go odzyskać
(ang. retrievable). O informacyjno-dokumentacyjnym charakterze „pisemności” decyduje zatem trwałość informacji („możliwa do odtworzenia”) oraz jej czytelność i dostępność na przyszłość („dostatecznie ujawniona”, „możliwa do pozyskania w każdej chwili i w każdym miejscu”, „dostępna w postrzegalnej postaci”). Niestety, poszerzając katalog sposobów utrwalania składanych oświadczeń woli o nowe formy czynności prawnej, ustawodawca nie rozstrzygnął expressis verbis, jak należy obecnie interpretować pojęcia normatywne takie, jak „pismo” lub „pisemność”. Można było to uczynić co najmniej na dwa sposoby: zdefiniować je w kodeksie albo zastąpić w przepisach szczególnych ekwiwalentną formą (np. formą dokumentową). Ta druga metoda wydaje się optymalna dla pewności obrotu, ale wymaga od ustawodawcy żmudnej analizy przepisów wielu ustaw, w których pojęcia tego się używa, a także przemyślenia, która z obecnych, kodeksowych form szczególnych czynności prawnej jest w danym przypadku najbardziej odpowiednia z punktu widzenia bezpieczeństwa transakcji. Dotychczas ustawodawca zastosował ją w bardzo ograniczonym zakresie, dokonując jedynie w art. 77 § 2, art. 771 § 2 i art. 720 § 2 k.c. stosownej zamiany „stwierdzenia pismem” na formę dokumentową. Innym razem przeciwstawia jednak „pismo” formie dokumentowej, co świadczy o braku koncepcji zmiany kodeksowych przepisów o formie w ustawie z 10.07.2015 r. W art. 771 § 1 i 2 k.c. niesłusznie rozróżnia się bowiem „pismo” i „dokument”

3. Pojęcie dokumentu

Za niezbędne dla prawidłowej wykładni pojęcia „pisemności” oraz formy dokumentowej uznać należy właściwie skonstruowane, materialnoprawne pojęcie dokumentu . W związku z dynamicznym rozwojem złożonych, teleinformatycznych technik komunikowania się oraz stosowania różnych postaci pisemności – jego określenie jest tym bardziej właściwe i potrzebne, choć jednocześnie można wyrazić wątpliwość, czy nie należało sformułować w kodeksie jedynie definicję formy dokumentowej i tam opisać dokument, skoro stanowi on jej nieodzowny element. Pierwszą, udaną próbę zredagowania definicji dokumentu w oparciu o kryterium przedmiotowo-funkcjonalne podjęła w roku 2008 nieistniejąca już Komisja Kodyfikacyjna Prawa Cywilnego w projekcie księgi pierwszej nowego kodeksu cywilnego. Stosownie do art. 105 projektu postulowano, aby za dokument uznawać każdą informację obejmującą treść oświadczenia woli lub innego oświadczenia, utrwaloną w sposób umożliwiający jej zachowanie i odtworzenie . Definicja ta ma jeden zasadniczy walor – nie odwołuje się do formalnoprawnej cechy dokumentu, którą jest substrat (nośnik, podkład), na którym został sporządzony, i wynikających z tego konsekwencji (por. np. art. 115 § 14 kodeksu karnego ) . Elementem konstytutywnym dokumentu w znaczeniu prawa cywilnego materialnego powinna być bowiem wyłącznie jego treść – czyli zawartość intelektualna – niezmienna, dająca się odtworzyć bądź powielić w każdej postaci, tj. na papierze albo na materialnym nośniku elektronicznym, magnetycznym, optycznym itp., a nawet w sztucznie stworzonej nici DNA. Zgodna z takim rozumieniem dokumentu jest definicja dokumentu elektronicznego sformułowana w art. 3 pkt 35 rozp. eIDAS. Stosownie do tego przepisu, dokument elektroniczny oznacza każdą treść przechowywaną w postaci elektronicznej (ang. any content stored in electronic form, niem. jeder Inhalt gespeicherte in elektronischer Form, fr. tout contenu conservé sous forme électronique), w szczególności tekst (ang. text, fr. texte) lub nagranie (ang. recording, niem. aufzeichnung, fr. enregistrement) dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne. Trafnie się podkreśla, że w definicji tej w ogóle pominięto, jako nieistotną, rolę nośnika, na którym treść (tekst) są utrwalone . Dokument elektroniczny to nie tylko treść zapisana, lecz także nagrana w postaci dźwięku lub obrazu, co istotnie poszerza jego zakres przedmiotowy.
Kolejne propozycje kodeksowej definicji dokumentu (projekt z 12.11.2010 r.) zmierzały w niewłaściwym kierunku normatywnego sprzężenia informacji z nośnikiem („dokument to nośnik informacji umożliwiający odtworzenie informacji”) .

Dla prawa cywilnego materialnego irrelewantny jest nośnik, na którym utrwalono informację. Znaczenie takie zyskuje natomiast w prawie formalnym i tam ewentualnie powinien być uwzględniony w definicji dokumentu, rozumianego jako środek dowodowy. Kodeks cywilny nie jest ustawą, w której powinno się regulować zagadnienia procesowe czy dowodowe (jak np. formalny rygor ad probationem – art. 74 k.c.) .

Uzasadniając zmianę definicji dokumentu, zarzucono projektowanemu art. 105 błąd „przesunięcia kategorialnego”. Ten nieuzasadniony zarzut wynika z nieporozumienia. Błąd logiczny tego typu dotyczy bowiem definicji, w której definiendum i definiens należą do innych kategorii: rzeczy, cech czy zdarzeń. Tymczasem termin „dokument” (definiendum) można uznać za inną niż informacja (definiens) kategorię ontologiczną tylko wtedy, gdy z założenia utożsamiamy go z substratem, na którym został sporządzony. Natomiast, gdy dokument traktować nie jako pojęcie konkretne (podkład, osnowa, nośnik, medium), tylko abstrakcyjne (treść), to wówczas przesunięcia kategorialnego unikamy. Pamiętajmy też o tym, że kodeksowa definicja dokumentu ma charakter konstrukcyjny, ponieważ tworzy ona zupełnie nowe jego znaczenie jako „informacji obejmującej oświadczenie woli”. Trudno wtedy w ogóle mówić o błędzie logicznym.

W ustawie z 10.07.2015 r. nastąpiła dalsza, niekorzystna modyfikacja definicji dokumentu. Ustawodawca zignorował treść art. 3 pkt 35 rozp. eIDAS, utrzymując jedynie zasadę technologicznej neutralności metody sporządzania dokumentu. Należy wyrazić także rozczarowanie, że równocześnie nie zdecydowano się, wzorem europejskiego prawa modelowego, na zharmonizowanie definicji dokumentu z pojęciem „pisma”, poszerzając znaczenie tego ostatniego o każdy sposób wyrażenia lub odtworzenia słów, obrazów, symboli w postaci dostrzegalnej. Wraz z przywróceniem pierwotnego brzmienia definicji dokumentu (art. 105 projektu k.c.) byłaby to najbardziej znacząca i oczekiwana modernizacja kodeksu cywilnego.

Stosownie do art. 773 k.c. dokumentem jest nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jego treścią. W przepisie tym, zgodnie z ostateczną propozycją Komisji Kodyfikacyjnej z 2010 r., mówi się o dokumencie w rozumieniu formalnym, jako nośniku informacji. Zrezygnowano natomiast z wymagania, aby nośnik umożliwiał jej odtworzenie, zastępując go możliwością zapoznania się z treścią. Definicja ta ma charakter technicznoprawny i jest nad wyraz płynna. Stosownie do uzasadnienia projektu nowelizacji, zakres tego pojęcia należy, co jest oczywiste, ustalać ad casu, ze szczególnym uwzględnieniem kontekstu sytuacyjnego, w jakim analizowany dokument się pojawia. Jedyne wymaganie, jakie stawia ustawodawca, to stosowanie dowolnej techniki komunikacyjnej, pozwalającej zapoznać się z treścią informacji.
W odróżnieniu od kodeksu niemieckiego (art. 126b pkt 1 i 2) nie ma mowy o tym, czy technika ta umożliwia przechowywanie informacji w celu jej udostępnienia w przyszłości przez okres odpowiedni do celów, jakim informacja ta służy oraz czy pozwala na jej odtworzenie w stanie niezmienionym, co może być uznane za szczególną słabość przyjętego rozwiązania.
Fakt, że z informacją można się zapoznać, nie oznacza, że jest ona autentyczna, nie uległa zmianie w czasie jej przesyłania i w całości pochodzi od składającego. Tak rozumiany dokument nie realizuje typowej dla pisma funkcji identyfikacji i prawdziwości. Informacja powinna być dostępna w postrzegalnej, ale już niekoniecznie trwałej postaci. Nie musi też „dawać się odzyskać”. Można zatem powiedzieć, że pismo i dokument przestały być, de lege lata, pojęciami równorzędnymi, o czym będzie jeszcze mowa. Brak też wymagania, aby informacja dotyczyła treści oświadczenia woli. Skoro, jak wynika z uzasadnienia projektu ustawy z 10.07.2015 r., dodanie art. 773 k.c. było konieczne z powodu uregulowania w kodeksie nowej formy czynności prawnej (formy dokumentowej), to tym bardziej dokument, będący jej swoistym pierwowzorem, powinien obejmować treść oświadczenia woli lub innego oświadczenia prawnie relewantnego (oświadczenia wiedzy, przejawu uczuć) . Nie chodzi przecież o to, aby w kodeksie cywilnym definiować cechy jakiegoś przedmiotu materialnego o jakiejkolwiek wartości poznawczej, ale bez prawnego znaczenia, obejmującego dowolne informacje, każdy substrat znaku. Brak w definicji wzmianki o informacji obejmującej treść oświadczenia woli powoduje, że trudno będzie np. ustalić elementy charakterystyczne dla tego, kto je złożył. Trudno też systemowo uzasadnić, dlaczego tak szeroka definicja dokumentu, wykraczająca daleko poza problematykę oświadczeń woli, znalazła się w dziale poświęconym formie czynności prawnych .
Jeśli ustawodawca, redagując art. 773 k.c., nadał pojęciu dokumentu ogólny sens, odmienny od tego, który przyjmowano do tej pory przy jego interpretacji w innych przepisach (np. w art. 771 § 2, art. 78 § 1, art. 5772, art. 81 § 2 pkt 2 k.c., art. 5 ust. 2 ustawy o e-podpisie czy w art. 7 ust. 2 pr. bank.), to ich interpretacja powinna być bezwarunkowo zharmonizowana z nową definicją. Może to rodzić liczne rozbieżności w doktrynie i prowadzić do niejednolitej wykładni . „Dokument” należy rozumieć bardzo szeroko, jako każdy sposób komunikowania zachowań prawnie doniosłych, i nie powinien być systemowo łączony tylko z takimi nośnikami informacji, które nie spełniają wymagań ustawowo regulowanych form czynności prawnych. Z pewnością nie można, tak jak to się działo de lege derogata, traktować dokumentu wyłącznie jako elementu konstrukcyjnego formy pisemnej czynności prawnej. Nieaktualna jest koncepcja , stosownie do której dokument obejmujący treść oświadczenia woli dla zachowania swojego charakteru musi być własnoręcznie podpisany. Pojemność znaczeniowa określenia „nośnik informacji” użytego w art. 773 k.c. jest tak duża, że może obejmować nie tylko wszystkie znane ustawodawcy formy czynności prawnej oraz wszystkie współczesne techniki „stwierdzenia pismem”, lecz również każdy „nietrwały” sposób utrzymania (zachowania, zatrzymania, uchwycenia) informacji w celu zapoznania się z jej treścią. Nośnikiem informacji jest jakikolwiek materiał bądź urządzenie umożliwiające zapoznanie się z jej treścią. Nie bez znaczenia jest to, że w art. 773 k.c. użyto określenia „nośnik” bez oznaczenia cechy jego trwałości. Zazwyczaj w regulacjach europejskich i modelowych, w których pojęcie to zostało określone, towarzyszy mu przymiotnik „trwały” (ang. durable) , co pozwala wprost identyfikować je z pismem (ang. in writing). Brak w naszym kodeksie wymagania umieszczenia informacji na trwałym nośniku powoduje, że za dokument trzeba uznać także nośnik, który po odczytaniu informacji ulegałby natychmiast zniszczeniu (bądź umieszczona na nim informacja stawałaby się nieczytelna). Może tu zatem chodzić o pierwotny zapis wiadomości, bardziej naturalny niż pismo, którego niezbywalną cechą jest trwałość. W tym sensie trafna jest teza o zerwaniu przez ustawodawcę w art. 773 k.c. z tradycyjnym znaczeniem dokumentu .
Zasadne jest pytanie o ratio legis takiej regulacji i sens gospodarczy „przechowania ulotnej informacji”. Czy naszemu ustawodawcy rzeczywiście chodziło o oderwanie znaczenia „dokumentu” od „pisma”? Wydaje się, że nie było ono dziełem przypadku, zwłaszcza że powszechnie, o czym była już mowa, wyrażenie „na piśmie” nadal błędnie utożsamia się z pisemną formą czynności prawnej, wyłączając z kręgu desygnatów zapisy w postaci dźwięku lub obrazu. Z jednej strony, chodziło – być może – o przeciwdziałanie tej tendencji interpretacyjnej. Z drugiej strony, utrzymano silne powiązanie dokumentu z substratem, na którym jest sporządzany, co pozbawiło go materialnoprawnego charakteru. Dokument w takim kształcie normatywnym (a co za tym idzie, oparta na tej konstrukcji forma dokumentowa) z pewnością nie może pełnić funkcji środka dowodowego w rozumieniu prawa cywilnego formalnego , ponieważ podstawowymi właściwościami dowodu z dokumentu urzędowego bądź prywatnego są trwałość, niezmienność i prawdziwość, a tych elementów w analizowanej definicji wyraźnie brakuje. Z uwagi na zdefiniowanie dokumentu w kodeksie cywilnym nie wydają się już możliwe wykładnie funkcjonalna i teleologiczna, dotąd powszechnie stosowane przy jego materialnoprawnej interpretacji. Problemy interpretacyjne może powodować niespójność definicji dokumentu z art. 773 k.c. z definicją dokumentu elektronicznego z art. 3 pkt 35 rozp. eIDAS. Ponadto pozbawienie go cech środka dowodowego pozostaje w sprzeczności z art. 46 rozp. eIDAS, w którym wyraźnie zakazuje się odmawiać dokumentom elektronicznym wartości dowodu w postępowaniu sądowym.

W związku z tym należy zgłosić pilny postulat zmiany art. 773 k.c. i przywrócenia mu treści symetrycznej do projekto-wanego art. 105 w brzmieniu z 2008 r. Natomiast definicja dokumentu odwołująca się do trwałego nośnika danych, wzo-rowana na art. I.-1:106 ust. 3 DCFR, uzupełniona o elementy definicji z art. 3 pkt 35 rozp. eIDAS („tekst lub nagranie dźwiękowe, wizualne lub audiowizualne”), zgodna z art. 46 tego rozporządzenia, powinna znaleźć się w kodeksie postę-powania cywilnego.

4. Forma dokumentowa

W art. 772 k.c. uregulowano odrębną, odformalizowaną formę czynności prawnej. Stosownie do tego przepisu do zachowania dokumentowej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci dokumentu, w sposób umożliwiający ustalenie osoby składającej oświadczenie. Przepis ten nie różni się od swojego pierwowzoru z art. 106 projektu księgi pierwszej nowego kodeksu cywilnego.

W rzeczywistości jednak, z uwagi na inną definicję dokumentu w art. 105 projektu, ma odmienny charakter. Forma ta nie może być uznana wprost za odpowiednik pisma, ponieważ jej elementem konstrukcyjnym jest dokument w rozumieniu art. 773 k.c., a ten, jak ustalono, nie wymaga utrwalenia ani zapewnienia możliwości późniejszego odtworzenia.

Formę dokumentową uzyska każda informacja umieszczona na nośniku pozwalającym na zapoznanie się co najmniej z danymi identyfikującymi składającego oświadczenie woli. Kodeksowe cechy nadane formie dokumentowej różnią ją od formy tekstowej uregulowanej w niemieckim kodeksie cywilnym (niem. Textform – art. 126b), na której miała być wzorowana. Tam wyraźnie mówi się nie tylko o tym, że składający musi być znany, lecz także o konieczności złożenia oświadczenia na trwałym nośniku (niem. dauerhafter Datenträger), tzn. na takim, który pozwala bezpośredniemu adresatowi na zapisanie i przechowywanie tego oświadczenia (niem. aufzubewahren oder zu speichern) w taki sposób, aby było dla niego łatwo dostępne (niem. zugänglich) przez czas odpowiedni do celu, jakiemu oświadczenie to służy, oraz umożliwia jego odtwarzanie w stanie niezmienionym (niem. unverändert wiederzugeben). Natomiast przesłanki naszej formy dokumentowej spełnia zarówno oświadczenie woli złożone w postaci dokumentu przemijającego, nietrwałego (np. zawartości strony internetowej niezapisanej na twardym dysku), jak i w utrwalonej postaci tekstowej, audialnej lub audiowizualnej bez podpisu powielanego mechanicznie albo z takim podpisem (np. facsimile, kopia faksowa, zeskanowana), także na nośnikach elektronicznych (np. wiadomość mailowa, informacja dostępna w chmurze obliczeniowej) .
Jeśli chodzi o obrót elektroniczny, istotnym dla praktyki kontraktowej przykładem dokonania czynności prawnej w formie dokumentowej jest użycie przez osobę fizyczną tzw. zwykłego (tj. innego niż bezpieczny) podpisu elektronicznego, czyli danych w postaci elektronicznej, które wraz z innymi danymi, do których zostały dołączone lub z którymi są logicznie powiązane, służą do identyfikacji osoby składającej (zob. art. 3 pkt 1 ustawy o e-podpisie ). Może tu chodzić o każde oświadczenie woli zakończone wpisem imienia i nazwiska składającego lub danymi pozwalającymi ustalić jego tożsamość (np. tzw. podpis klawiaturowy,
SMS-owy, e-mailowy, identyfikacja przez konto na portalu społecznościowym, podanie pełnionej funkcji w organie osoby prawnej, która wraz z datą nadania wiadomości pozwoli ustalić dane osobowe składającego) .
Warunkiem bezwzględnym zachowania formy dokumentowej jest umożliwienie identyfikacji oświadczającego. Możliwość taką, co wydaje się oczywiste, musi mieć osoba, na której sytuację prawną bezpośrednio bądź pośrednio oddziałuje złożone oświadczenie woli (najczęściej chodzi o adresata, do którego oświadczenie jest kierowane) . Sposób potwierdzenia danych oświadczającego jest dowolny. Może wynikać zarówno z faktu wysłania wiadomości ze skrzynki pocztowej lub konta elektronicznego (m.in. z portalu społecznościowego), z którego składający zwykle korzysta, jak i z numeru IP, identyfikującego jego urządzenie elektroniczne (np. komputer), którego z reguły używa. Jeżeli składający stwierdziłby, że osoba trzecia posłużyła się jego urządzeniem wbrew woli bądź bez jego wiedzy, to zgodnie z ogólną regułą dowodową (art. 6 k.c. w zw. z art. 253 k.p.c.) na nim spoczywa ciężar wykazania, iż tak rzeczywiście było.

Jak słusznie się podkreśla, regulacja formy dokumentowej, która – z racji niefortunnej definicji dokumentu w art. 773 k.c. – nie wymaga utrwalenia, nie wprowadza żadnej nowej przesłanki formalnej, modyfikującej ogólne właściwości oświadczenia woli . Nie pełni też wielu istotnych funkcji formy czynności prawnej (np. dowodowej, doniosłości, praw-dziwości).

Już w samym określeniu „ujawnienia woli w sposób dostateczny” użytym w art. 60 k.c. kryje się bowiem konieczność indywidualizacji składającego oświadczenie. Forma dokumentowa nie jest, w odróżnieniu od formy elektronicznej, ekwiwalentem formy pisemnej, czym także różni się od niemieckiej Textform, która w dużym stopniu zastąpiła tradycyjną formę pisemną. Nie ma konieczności złożenia na dokumencie własnoręcznego podpisu czy kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Z kolei formy z własnoręcznym podpisem nie należy obecnie nazywać w doktrynie i orzecznictwie zwykłą formą pisemną, ponieważ to forma dokumentowa jest z założenia bardziej swobodną i ogólnie dostępną formą czynności prawnej, a poza tym, biorąc pod uwagę systematykę działu III tytułu IV
księgi pierwszej, poprzedza regulację formy pisemnej.
De lege lata, forma dokumentowa jest, co do zasady (tak jak forma pisemna i elektroniczna), zastrzeżona w ustawie dla celów dowodowych (art. 74 § 1, art. 76 zdanie drugie, art. 720 § 2 k.c.). Strony mogą jej jednak nadać rygor ad solemnitatem (art. 76 zdanie pierwsze k.c.). Nie da się też wykluczyć, że w przyszłości ustawodawca określi inny skutek niezachowania formy dokumentowej w przepisach szczególnych, np. zastępując nią formę pisemną lub inne jej formy szczególne.

Nowa forma dokumentowa miała w założeniu uprościć i odformalizować obrót prawny, zaś w stosunkach nawiązywanych w Internecie – zwiększyć ich trwałość i pewność. Ale ta deformalizacja miałaby sens, gdyby dokument zyskał status najprostszej formy uprawdopodabniającej na piśmie czynność prawną.

Nieprzydatność formy dokumentowej nie wynika z samego istnienia art. 60 k.c. Określona tam swoboda składania oświadczeń woli nie może być kojarzona ze swobodą stosowania formy. W przepisie tym nie chodzi przecież o formę w rozumieniu wspomnianego działu III tytułu IV kodeksu cywilnego, lecz o swobodę doboru substratu materialnego znaku, którego pojemność informacyjna pozwala ujawnić wolę w sposób dostateczny . W tym sensie każda ustawowa regulacja formy byłaby zbędna, bo ogólna zasada swobody składania oświadczeń woli dopuszcza dowolny sposób ich uzewnętrznienia. Uzasadnione są natomiast obawy o to, czy dodanie formy dokumentowej do ustawowego katalogu form czynności prawnych czyni zadość oczekiwaniom praktyki kontraktowej. Podzielić należy opinię, że w obecnym kształcie normatywnym forma ta może się okazać mało użyteczna, tym bardziej że w przeciwieństwie do niemieckiego kodeksu cywilnego w naszym kodeksie jest legalna definicja oświadczenia woli (art. 60 k.c.) i nie było w związku z tym powodu, aby jego treść uzupełniać o przepis upraszczający formę pisemną na wzór niemieckiej Textform. Bardziej pożądane byłoby z pewnością uporządkowanie, odformalizowanie i uproszczenie formy elektronicznej, a zwłaszcza złagodzenie wymagania posługiwania się zależnym technologicznie, bezpiecznym podpisem elektronicznym, co także postulowano w projekcie kodeksu cywilnego (art. 108) i o czym w pkt 5 poniżej.

Minimalnym warunkiem spopularyzowania formy dokumentowej jest powrót, o czym była już mowa, do materialno-prawnej definicji dokumentu z projektu kodeksu cywilnego (art. 105) lub do szerszego zdefiniowania pojęcia pisemności na wzór np. art. I.-1:106 ust. 1 i 2 DCFR
oraz upowszechnienie jej stosowania w samym kodeksie cywilnym i innych ustawach, zastąpienie nią zwrotów „na piśmie”, „w piśmie”, „pisemny”, licznie pojawiających się w treści obowiązujących norm, a także zamiana formy pisemnej na dokumentową tam, gdzie nie ucierpiałaby na tym pewność obrotu.

Dopiero tak zmodernizowana forma dokumentowa mogłaby odegrać pozytywną rolę, zwłaszcza w stosunkach korporacyjnych spółek handlowych, w obrocie zdematerializowanymi papierami wartościowymi, przy dokonywaniu czynności rejestrowych bądź bankowych , a także – co nie jest bez znaczenia – w stosunkach publicznoprawnych. De lege lata trudno przesądzić, czy forma dokumentowa spotka się z uznaniem praktyki kontraktowej. Wydaje się, że forma ta nie odegra istotnej roli w obrocie i nie przejmie, nawet częściowo, roli formy pisemnej (może z wyjątkiem stosowania na większą skalę art. 3 pkt 1 ustawy o e-podpisie, art. 3 pkt 10 i art. 25 ust. 1 rozp. eIDAS). Być może znajdzie szersze zastosowanie przy dokonywaniu następczych czynności prawnych (art. 77 § 2 k.c.) lub sporządzaniu potwierdzeń handlowych (art. 771 § 2 k.c.).

5. Forma elektroniczna

Od chwili wejścia w życie ustawy o e-podpisie, w której doszło do zmiany art. 78 k.c. i dodania § 2, toczył się w naszej doktrynie spór o charakter prawny formy pisemnej .
Wątpliwości w szczególności dotyczyły istnienia odrębnej formy pisemnej z podpisem własnoręcznym (art. 78 § 1 k.c.) i formy elektronicznej z bezpiecznym podpisem elektronicznym (dawny art. 78 § 2 k.c.). Sugerowano, że forma elektroniczna nie jest rodzajem formy pisemnej, a podpis elektroniczny z technicznego punktu widzenia nie może być utożsamiany z podpisem własnoręcznym. Jednakże zarówno charakter prawny podpisu elektronicznego, jak i funkcje, które pełni w stosunkach cywilnoprawnych, są – bez względu na odmienną technikę jego składania – bardzo zbliżone do charakteru i funkcji podpisu odręcznego. Bez wątpienia forma pisemna mogła zatem występować zarówno w wersji klasycznej (papierowej), tj. z podpisem własnoręcznym, jak i technologicznie zaawansowanej, z bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu.
Nasz kodeks nie wyróżniał żadnej techniki składania oświadczenia w formie pisemnej. W art. 78 § 1 k.c. ustawodawca określił minimalne wymagania formy pisemnej, przyjmując, że dla ich zachowania wystarcza posłużenie się najbardziej dostępną i najtańszą techniką podpisu własnoręcznego, co nie oznacza, iż podpis taki jest jedynym środkiem utrwalania na piśmie. Relacja równoważności, o której była mowa w § 2 art. 78 k.c., powinna być tłumaczona jako tożsamość skutków. O równoważności skutków kwalifikowanego podpisu elektronicznego i podpisu własnoręcznego wprost jest mowa w art. 25 ust. 2 rozp. eIDAS. Nie odnosząc się bezpośrednio do metody lub techniki dokonywania czynności prawnej w formie pisemnej, ustawodawca postawił bowiem wyraźny znak równości między skutkami złożenia podpisu własnoręcznego i bezpiecznego podpisu elektronicznego, mówiąc wprost o formalnej ekwiwalentności oświadczenia woli złożonego w postaci elektronicznej z bezpiecznym podpisem elektronicznym z oświadczeniem woli podpisanym własnoręcznie . Skoro forma czynności prawnej pełni funkcję pomocniczą i nie stanowi źródła mocy prawnej oświadczeń woli, to nie ma przeszkód, aby oświadczenia podpisane odręcznie na papierze oraz złożone przy użyciu bezpiecznego podpisu elektronicznego uznać za dwa rodzaje tej samej formy pisemnej.

Po nowelizacji kodeksu cywilnego ustawą z 10.07.2015 r., skreśleniu § 2 art. 78 i dodaniu art. 781 pojawiło się pytanie, czy doszło do zmiany charakteru formy pisemnej, zwłaszcza gdy chodzi o wyraźne wyodrębnienie formy elektronicznej.

Niewątpliwie doszło do systemowego wyodrębnienia formy elektronicznej jako szczególnej formy czynności prawnych. Wraz z wejściem w życie art. 781 § 1 k.c. traci rację bytu pojęcie „kwalifikowanej formy elektronicznej” . Niepoprawne terminologicznie jest także potoczne używanie dziś pojęcia „formy elektronicznej” dla oznaczenia każdego oświadczenia woli złożonego w postaci elektronicznej (art. 60 k.c.). Treść nowego przepisu, wzorowana na dotychczasowym § 1 art. 78 k.c., jest jasna. Ustawodawca nazwał formę elektroniczną wprost, stwierdzając, że do jej zachowania wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu. Dopiero w kolejnym paragrafie powtórzył regułę z dawnego art. 78 § 2 k.c., stosownie do której oświadczenie złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem złożonym w formie pisemnej , chyba że ustawa lub czynność prawna zastrzega inaczej. Dodanie nowego art. 781 § 1 k.c. po pierwsze oznacza, że argumenty podnoszone w poprzednim stanie prawnym za koncepcją „jednej formy pisemnej oraz dwóch sposobów jej zachowania” okazały się na tyle przekonujące, że ustawodawca zdecydował się zakończyć toczący się spór, opowiadając się za normatywnym wyróżnieniem formy elektronicznej. Wątpliwości dotyczą jednak tego, czy uczynił to w sposób jednoznaczny.

Można powiedzieć, że wprawdzie forma elektroniczna jest obecnie odrębna formalnie, ale materialnie nadal stanowi postać formy pisemnej sensu largo. Skutki formy elektronicznej i skutki formy pisemnej pozostają identyczne, a to przesądza o ich sprzężonym charakterze prawnym.

Podobnie funkcje podpisu elektronicznego w dalszym ciągu nie różnią się od funkcji podpisu własnoręcznego (zachowanie niepowtarzalnych elementów charakterystycznych dla składającego i wyrażonego przez niego animus signandi, funkcja identyfikacji, prawdziwości, ostrzegawcza, zakończenia) . Wyodrębniając formę elektroniczną, ustawodawca nie wprowadził żadnej nowej przesłanki formalnej, modyfikującej ogólne właściwości oświadczenia woli złożonego w formie pisemnej.

W tym sensie dwoisty charakter prawny formy pisemnej nie uległ zmianie. Podobieństwa funkcji i celu stosowania obu form dowodzą trafności postulatu, że bardziej uzasadniona dogmatycznie i empirycznie byłaby ich kodeksowa konsoli-dacja, a nie emancypacja formy elektronicznej.

Wprowadzenie do naszego kodeksu formy dokumentowej, obejmującej dokumenty sporządzane na nośnikach papierowych i elektronicznych, dodatkowo wzmacnia przekonanie o jednolitym charakterze formy pisemnej, ponieważ sformalizowana forma elektroniczna może być utożsamiana już tylko ze szczególną formą pisemną.

Wydaje się zatem, że wyodrębnienie formy elektronicznej w art. 781 § 1 k.c. ma charakter deklaratywny i nie wnosi nowej jakości do regulacji formy czynności prawnych. Jedyne, co realnie osiągnięto, to ułatwienie kontrahentom wyboru formy pisemnej albo elektronicznej („chyba że ustawa lub czynność prawna zastrzega inaczej”) .

Do tej pory bowiem zastrzeżenie formy pisemnej automatycznie oznaczało, że umowa bądź jej zmiany lub uzupełnienia mogły być dokonywane także przy użyciu bezpiecznego podpisu elektronicznego. Teraz np. oferent w złożonej ofercie albo strony w umowie mogą skutecznie uchylić zasadę ekwiwalentności formy pisemnej i elektronicznej, o której mowa w art. 781 § 2 k.c. To samo może uczynić ustawodawca w ustawie . Oddzielając systemowo formę pisemną od elektronicznej, ustawodawca dopuścił swobodę zastrzeżenia wyraźnego rygoru stosowania tej ostatniej dla skutecznego powstania, zmiany bądź ustania czynności prawnej. Nie będzie zatem wątpliwości, czy każdy zapraszający do składania ofert może np. skutecznie zastrzec, aby kierować do niego oferty tylko w formie elektronicznej (na adres poczty elektronicznej albo na wskazane strony www) . Jeżeli ustawa zastrzega dla umowy zwykłą formę pisemną, kontrahentom pozostawia się wybór jej zawarcia w drodze wymiany dokumentów z podpisami własnoręcznymi albo dokumentów w formie elektronicznej. Ekwiwalentność formy elektronicznej nie jest jednak wzajemna. Innymi słowy, o ile złożenie oświadczenia woli w formie elektronicznej spełnia wymagania stawiane formie pisemnej bez względu na rygor, o tyle złożenie oświadczenia woli w formie pisemnej może już nie spełniać wymagań formy elektronicznej, co ma duże znaczenie, zwłaszcza gdy formę elektroniczną zastrzeżono ad solemnitatem.
Dokonane zmiany przepisów o formie pisemnej czynności prawnych nie rozwiały wątpliwości co do sensu dalszego utrzymywania w naszym kodeksie technicznego pojęcia własnoręczności i utożsamiania terminu „podpis” jedynie z podpisem składanym odręcznie na papierze .
Podobnie jak dodanie formy dokumentowej, także wyodrębnienie formy elektronicznej bez zróżnicowania jej skutków nie złagodziło braku określenia charakteru współczesnych pojęć „pisemności” i „stwierdzenia pismem”. Terminy te nadal mogą być wąsko rozumiane i opacznie kojarzone tylko z tradycyjnym podpisem własnoręcznym, a nie z każdą techniką ujawnienia oświadczenia „na trwałym nośniku”, co zagraża spoistości regulacji kodeksowej.

Gdy kontrahenci mają do dyspozycji inne, pewniejsze sposoby elektronicznej „materializacji” swoich oświadczeń (metody kryptograficzne, procedury biometryczne lub antropometryczne) , a powiązanie pojęcia „własnoręczności” z nośnikiem papierowym uległo istotnemu rozluźnieniu (np. możliwość utrwalenia manualnego podpisu złożonego za pomocą rysika na nośniku elektronicznym – światłoczułym monitorze, e-czytniku) , wyraźnie wzrosła potrzeba jednolitego sformułowania neutralnej technologicznie definicji podpisu i zerwania z tradycyjnym jego ujęciem, zwłaszcza że w art. 3 pkt 10 rozp. eIDAS w sposób niedwuznaczny mówi się już o podpisie elektronicznym jako o danych w postaci elektronicznej użytych przez podpisującego jako podpis . Niezmiernie ważne jest, aby kodeks zapewniał trwałość i niezmienność podpisanego oświadczenia bez względu na użyty nośnik, a tego współcześnie nie da się osiągnąć, trwając przy tradycyjnej technice odręcznego podpisywania się na papierze .

Ważnym postulatem, zbagatelizowanym w omawianej nowelizacji, było złagodzenie kodeksowych wymagań stawianych formie elektronicznej.

Zaraz po wejściu w życie ustawy o e-podpisie wyrażano wątpliwości co do perspektyw upowszechnienia się tej postaci formy pisemnej w przypadku utrzymania restrykcyjnego wymagania posługiwania się techniką bezpiecznego podpisu elektronicznego weryfikowanego za pomocą kwalifikowanego certyfikatu (art. 3 pkt 2 ustawy o e-podpisie, po zmianie na podstawie rozp. eIDAS – „kwalifikowanego certyfikatu podpisu elektronicznego”), będącą odpłatną usługą kwalifikowanego wystawcy certyfikatów (po zmianie na podstawie rozp. eIDAS – „dostawcy usług zaufania”). Obawy te okazały się w pełni uzasadnione. Popularność formy elektronicznej w rozumieniu dawnego art. 78 § 2 i obecnego art. 781 § 1 k.c. w stosunkach cywilnoprawnych jest i zapewne pozostanie niewielka . Większym zainteresowaniem cieszy się np. uproszczony i bezpłatny system uwierzytelniania zwany „podpisem potwierdzonym profilem zaufanym ePUAP” . Znakomita większość umów, także w obrocie międzybankowym, zawierana jest na nośnikach elektronicznych bez stosowania szczególnych zabezpieczeń uregulowanych w ustawie o e-podpisie (teraz w rozp. eIDAS) ze względu na oszczędność czasu i unikanie nadmiernych trudności w sporządzaniu tekstu porozumienia .
Wiodącą rolę w sformułowaniu złagodzonej wersji formy elektronicznej, zaproponowanej w art. 108 § 1 projektu księgi pierwszej nowego kodeksu cywilnego, odegrał art. 9 konwencji UNCITRAL o posługiwaniu się środkami komunikacji elektronicznej w umowach międzynarodowych z 2005 r. Ważnym celem stało się przywrócenie formie elektronicznej neutralności technologicznej. W dotychczasowym art. 78 § 2 k.c. nadmiernie wyspecjalizowany charakter „bezpiecznego podpisu elektronicznego weryfikowanego przy pomocy ważnego kwalifikowanego certyfikatu” pozwalał na stosowanie, jako jedynej szeroko dostępnej, technologii podpisu cyfrowego opartego na kryptosystemie asymetrycznym . W ujęciu zaproponowanego art. 108 § 1 warunkiem skutecznego dokonania czynności prawnej w formie elektronicznej miało być złożenie oświadczenia woli w postaci danych elektronicznych z dołączonym lub logicznie powiązanym z nimi podpisem elektronicznym w sposób umożliwiający identyfikację składającego oraz wykrycie każdej późniejszej zmiany treści takiego oświadczenia. Wskazanie w projektowanym przepisie funkcjonalnych cech, jakie podpis elektroniczny powinien spełniać (umożliwienie identyfikacji i wykrycia każdej późniejszej zmiany treści podpisanego oświadczenia), pozwalałoby na stosowanie w obrocie dowolnej metody technicznej uwierzytelniania i zabezpieczania przesyłanych danych w postaci elektronicznej. Byłby to zdecydowany krok naprzód, gdy chodzi o upowszechnienie w obrocie posługiwania się wiarygodnymi środkami komunikacji elektronicznej. Przy tak uproszczonej konstrukcji formy elektronicznej zbędne byłoby np. uzupełnienie kodeksowego katalogu form czynności prawnych o formę dokumentową.

Rozporządzenie eIDAS wprowadza niewielkie zmiany w kodeksowej regulacji formy elektronicznej. Nie budzi wątpliwości, że powiela ono restrykcyjną regulację art. 781 § 1 k.c., utrwalając nadmierny formalizm infrastruktury podpisu elektronicznego, choć równocześnie daje naszemu ustawodawcy większą swobodę w stosowaniu zasady ekwiwalentności formy pisemnej i elektronicznej. Nowością jest pieczęć elektroniczna – podpis elektroniczny osób prawnych.

Stosownie do art. 2 ust. 3 rozp. eIDAS jego przepisy nie powinny mieć wpływu na prawo krajowe i unijne związane z zawieraniem i ważnością umów lub innych zobowiązań prawnych lub proceduralnych, dotyczących ich formy. Pomimo tej jednoznacznej deklaracji, w rozporządzeniu wprowadza się zasadę równoważności skutków prawnych podpisu własnoręcznego i kwalifikowanego elektronicznego (art. 25 ust. 2 rozp. eIDAS), co ma bezpośrednie znaczenie dla krajowych regulacji formy pisemnej czynności prawnej. Z punktu widzenia potrzeb praktyki kontraktowej nieuzasadnione jest utrzymywanie kwalifikowanych kryteriów formalnych dla podpisu elektronicznego, ekwiwalentnego podpisowi własnoręcznemu. W stosunkach cywilnoprawnych wystarczająca byłaby weryfikacja wymagań stawianych podpisowi zaawansowanemu (art. 26 rozp. eIDAS). Określenie w naszym kodeksie mniej restrykcyjnych wymagań „elektronicznej ekwiwalentności” podpisu własnoręcznego jest możliwe, ponieważ kluczowy dla analizy formy elektronicznej art. 25 ust. 2 rozp. eIDAS jest minimalną regułą interpretacyjną. To, że zasada ekwiwalentności skutków prawnych podpisu własnoręcznego i kwalifikowanego podpisu elektronicznego ma charakter bezwzględny, nie oznacza, iż w prawie krajowym nie można poszerzyć zakresu jej stosowania o inne podpisy elektroniczne, np. zaawansowane (zob. pkt 49 preambuły rozp. eIDAS). Zwrot „podpis kwalifikowany ma mieć skutek podpisu własnoręcznego” (fr. est équivalent, niem. hat die gleiche Rechtswirkung, hiszp. tendrá un efecto jurídico) należy rozumieć jako powiązanie konieczne, ale nie wyłączne. W odróżnieniu od ustawy o e-podpisie, dającej pierwszeństwo technice podpisu cyfrowego, przepisy rozp. eIDAS zachowują wyższy standard neutralności technologicznej (por. pkt 27 preambuły rozp. eIDAS), choć jego utrzymanie w dużej mierze zależeć będzie od krajowych przepisów uchylających i zmieniających dotychczasowe regulacje infrastruktury podpisu elektronicznego.
Zamiana w rozp. eIDAS określenia „bezpieczny podpis elektroniczny” na „kwalifikowany podpis elektroniczny” ma charakter techniczny, a nie kwalitatywny. W rozporządzeniu uregulowano dwa, szczególne rodzaje podpisu elektronicznego: zaawansowany i kwalifikowany. Podpis zaawansowany, stosownie do art. 26 rozp. eIDAS, musi spełniać łącznie cztery wymagania:

  1. być unikalnie przyporządkowany podpisującemu,
  2. umożliwiać ustalenie tożsamości podpisującego,
  3. być złożony przy użyciu danych służących do składania podpisu elektronicznego, których podpisujący może, z dużą dozą pewności, użyć pod wyłączną swoją kontrolą oraz
  4. być powiązany z podpisanymi danymi w taki sposób, że każda późniejsza zmiana danych jest rozpoznawalna. Natomiast podpis kwalifikowany to – zgodnie z art. 3 pkt 12 rozp. eIDAS – taki podpis zaawansowany, który jest składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego (art. 29–31 rozp. eIDAS),

oparty na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego (art. 3 pkt 15 rozp. eIDAS). A zatem korzystanie z niego nadal naraża użytkownika sieci na cykliczny kontakt ze zbiurokratyzowaną strukturą dostawców usług zaufania (art. 3 pkt 19 i 20 rozp. eIDAS) i na związane z tym koszty, podobne jak to się dzieje w przypadku korzystania z infrastruktury bezpiecznego podpisu elektronicznego regulowanej w ustawie o e-podpisie.

W rozp. eIDAS nie uzależnia się wprost (tak jak np. w art. 5 ust. 1 czy w art. 21 ust. 8 ustawy o e-podpisie) skuteczności posługiwania się kwalifikowanym podpisem elektronicznym od ważności certyfikatu. Wśród bezwzględnych wymagań stawianych kwalifikowanym certyfikatom (lit. e załącznika I do rozp. eIDAS) wymienia się jednak dane dotyczące początku i końca okresu ważności certyfikatu. Ponadto w rozporządzeniu uregulowano (art. 3 pkt 41, art. 32 i 33) tzw. procedurę walidacji, tj. weryfikacji i potwierdzenia ważności podpisu elektronicznego, co oznacza, że podpis elektroniczny oparty na kwalifikowanym certyfikacie o niepotwierdzonym statusie ważności nie wywoła skutków prawnych, o których mowa w art. 25 ust. 1 i 2 rozp. eIDAS. W rozp. eIDAS (art. 28 ust. 5) jest też mowa o możliwości tymczasowego zawieszenia kwalifikowanego certyfikatu w przepisach krajowych (por. np. art. 5 ust. 1 in fine i art. 21 ust. 4 i 7 ustawy o e-podpisie). Nie przewiduje się natomiast możliwości trwałego (w odróżnieniu od chwilowego – art. 13 ust. 2 rozp. eIDAS) ograniczenia zakresu użycia (ważności) certyfikatu (por. art. 14 ust. 2, art. 20 ust. 1 pkt 8 ustawy o e-podpisie, lit. i załącznika I
do dyrektywy 1999/93/WE). W rozp. eIDAS (w załącznikach I i III w zw. z art. 28 ust. 2) brak także wymagania oznaczenia w certyfikacie najwyższej wartości granicznej transakcji (por. art. 20 ust. 1 pkt 9 ustawy o e-podpisie, lit. j załącznika I do dyrektywy 1999/93/WE) .
Przepis art. 25 ust. 2 rozp. eIDAS jest symetryczny do art. 5 ust. 2 ustawy o e-podpisie. Oba przepisy wprowadzają bowiem zasadę ekwiwalentności skutków prawnych kwalifikowanego podpisu elektronicznego i podpisu własnoręcznego. Stosownie do art. 25 ust. 1 rozp. eIDAS
podpisowi elektronicznemu nie można odmówić skuteczności prawnej ani dopuszczalności jako dowodu w postępowaniu sądowym wyłącznie z tego powodu, że podpis ten ma postać elektroniczną lub że nie spełnia wymagań kwalifikowanych podpisów elektronicznych. Analogiczna reguła antydyskryminacyjna w postępowaniu sądowym znajdowała się w art. 8 ustawy o e-podpisie. W rozp. eIDAS brak natomiast domniemań prawnych (z wyjątkiem domniemania integralności i autentyczności danych logicznie powiązanych z kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną – art. 35 ust. 2), które w ustawie o e-podpisie miały na celu łagodzenie rygorów dowodowych związanych z korzystaniem z bezpiecznego podpisu elektronicznego weryfikowanego za pomocą kwalifikowanego certyfikatu . Chodzi przede wszystkim o domniemanie integralności danych opatrzonych takim podpisem (art. 5 ust. 3 ustawy o e-podpisie) oraz domniemanie autentyczności podpisu złożonego w okresie ważności certyfikatu (art. 6 ust. 1 i 2 ustawy o e-podpisie). Co ciekawe, w rozp. eIDAS nie tylko zrezygnowano z domniemania autentyczności podpisanego dokumentu i domniemania użycia przez podpisującego bezpiecznego urządzenia służącego do składania podpisu (art. 6 ust. 3 ustawy o e-podpisie) , lecz również obniżono standard ochrony, wyraźnie stwierdzając (art. 26 lit. c rozp. eIDAS), że dla złożenia podpisu zaawansowanego (a więc także kwalifikowanego) wystarczy użycie przez podpisującego danych (art. 3 pkt 13 rozp. eIDAS) „z dużą dozą pewności” znajdujących się pod jego wyłączną kontrolą.

W przepisach przejściowych projektu nowej ustawy o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej (art. 128) stwierdza się, że bezpieczny podpis elektroniczny weryfikowany za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu w rozumieniu ustawy o e-podpisie jest z chwilą jej wejścia w życie kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Brakuje natomiast odpowiedniego przepisu zmieniającego art. 781 § 1 k.c. Wydaje się, że sama reguła intertemporalna jest niewystarczająca. Należało wprost zastąpić podpis bezpieczny kwalifikowanym podpisem i kwalifikowaną pieczęcią, nowelizując odpowiednio art. 781 § 1 k.c., zwłaszcza że w projekcie nowej ustawy przewidziano zamianę pojęcia „bezpiecznego podpisu elektronicznego” użytego w przepisach wielu innych ustaw na „kwalifikowany podpis elektroniczny” zgodny z rozporządzeniem. Nie ulega wątpliwości, że ewentualna zmiana art. 781 § 1 k.c., choć pożądana, miałaby jedynie charakter porządkujący, ponieważ od 1.07.2016 r. przepisy rozp. eIDAS znajdują bezpośrednie zastosowanie. W związku z tym, zdaniem niektórych komentatorów, należy zamiast art. 781 k.c. stosować art. 25 rozp. eIDAS .

W rozp. eIDAS wprowadza się nowe narzędzie identyfikacyjne w obrocie elektronicznym – pieczęć elektroniczną (art. 3 pkt 25–27, art. 35–40). O ile podpis elektroniczny jest przyporządkowany tylko osobie fizycznej (art. 3 pkt 9 rozp. eIDAS), o tyle pieczęcią elektroniczną mogą posługiwać się osoby prawne oraz inne podmioty, którym krajowe przepisy szczególne przyznają zdolność prawną (art. 3 pkt 24 rozp. eIDAS, pkt 68 preambuły rozp. eIDAS).@page_break@

Odrębne uregulowania kwalifikowanej zaawansowanej pieczęci elektronicznej i kwalifikowanego zaawansowanego podpisu elektronicznego są w zasadzie zharmonizowane (por. przede wszystkim art. 25 i 26, art. 35 i 36 oraz załączniki I i III do rozp. eIDAS), co oznacza, że użycie kwalifikowanej pieczęci elektronicznej (art. 3 pkt 27 rozp. eIDAS)
wywoła takie same skutki prawne jak posłużenie się kwalifikowanym podpisem elektronicznym (art. 3 pkt 12 i 27, pkt 58 preambuły rozp. eIDAS), a więc pośrednio spełni wymagania stawiane formie elektronicznej czynności prawnej, o których mowa w art. 781 § 1 k.c.

W art. 35 rozp. eIDAS brak, co prawda, przepisu symetrycznego do reguły ekwiwalentności określonej w art. 25 ust. 2 rozp. eIDAS, ale zarówno lustrzane wymagania, jakim musi sprostać pieczęć zaawansowana i zaawansowany podpis (por. art. 26 i 36 rozp. eIDAS), jak i identyczne cechy podpisu i pieczęci kwalifikowanej (art. 3 pkt 12 i 27 oraz pkt 13 i 28 rozp. eIDAS), a zwłaszcza zgodna konieczność ich powiązania z kwalifikowanym certyfikatem wydawanym przez kwali-fikowanego dostawcę usług zaufania, spełniającym takie same wymagania (art. 3 pkt 15 i 30, załączniki I i III
do rozp. eIDAS), musi prowadzić do wniosku o tożsamości skutków prawnych kwalifikowanego podpisu i kwalifikowanej pieczęci elektronicznej.

Natomiast z całą pewnością kwalifikowany podpis elektroniczny nie może, tak jak dotąd (por. art. 7 ustawy o e-podpisie), służyć do świadczenia usługi znakowania czasem. Rozporządzenie eIDAS wprowadziło odrębną od podpisu i pieczęci technikę uwierzytelniania czasu zwaną „kwalifikowanym elektronicznym znacznikiem czasu” (art. 3 pkt 34 i art. 42). Kwalifikowany elektroniczny znacznik czasu korzysta z domniemania dokładności daty i czasu, jakie wskazuje, oraz integralności danych, którymi data i czas są połączone (art. 41 ust. 2 rozp. eIDAS).
Od 1.07.2016 r. tylko kwalifikowany elektroniczny znacznik czasu w rozumieniu rozp. eIDAS służy do dokonywania czynności prawnych w postaci elektronicznej ze skutkami szczególnej formy pisemnej z datą pewną, o czym mowa w nowym art. 81 § 2 pkt 3 k.c.@page_break@

 

6. Podsumowanie

Przedstawiając ogólną ocenę zmian przepisów kodeksu cywilnego dotyczących bezpośrednio i pośrednio regulacji formy pi-semnej czynności prawnych, wprowadzonych ustawą z 10.07.2015 r. oraz rozp. eIDAS, należy odnieść się do nich krytycznie. Zarówno bowiem wadliwa z punktu widzenia prawa materialnego definicja dokumentu, jak i formy dokumentowa oraz elektroniczna nie spełniają oczekiwań praktyki kontraktowej i w obecnym kształcie normatywnym mogą się okazać mało przydatne w stosunkach obrotu kontraktowego. Pozorne i dysfunkcjonalne jest utrzymywanie podziału na podpisy własnoręczny i elektroniczny. Mimo bezdyskusyjnych różnic faktycznych w sposobie posługiwania się nimi, mają do spełnienia w obrocie handlowym i konsumenckim takie same zadania, co powinno być rozstrzygające dla uznania ich prawnej równorzędności. We współczesnych systemach prawnych, co znajduje potwierdzenie m.in. w prawie modelowym i rozp. eIDAS, coraz częściej używa się jednolitego pojęcia „podpis” dla oświadczeń woli składanych zarówno na nośnikach tradycyjnych, jak i nośnikach elektronicznych. Szczególne zastrzeżenia budzi zaniechanie przez ustawodawcę kompleksowego uporządkowania problematyki pisemności. Przy utrzymaniu surowszych wymagań dla formy pisemnej i elektronicznej czynności prawnej należało, wzorem prawa modelowego, rozszerzyć normatywnie znaczenie i rolę pojęcia „stwierdzenia pismem”, łącząc go trwale z pojęciem dokumentu, oznaczającym każdy sposób wyrażenia lub odtworzenia słów, obrazów, symboli w postaci dostrzegalnej. Tymczasem wywołano zamieszanie terminologiczne, zrywając nie tylko więź identyfikującą dotąd formę pisemną i dokument (co akurat należy przyjąć z aprobatą), lecz również łączącą dokument z „pisemnością” przez pozbawienie go cech trwałego nośnika informacji. Ustawodawca nie rozstrzygnął expressis verbis, jak, wobec wprowadzenia do kodeksu cywilnego regulacji dokumentu i formy dokumentowej, należy obecnie interpretować sformułowania takie jak „pismo” lub „na piśmie”, „udzielony na piśmie” czy „wyraził na piśmie zgodę”, „poinformować na piśmie” itp.,
powszechnie używane w tekstach wielu ustaw. Jednym z warunków sine qua non upowszechnienia stosowania formy dokumentowej jest zastąpienie nią powyższych wyrażeń, a także zamiana formy pisemnej na dokumentową wszędzie tam, gdzie surowsze wymagania formalne nie są potrzebne. Pojęcie „dokument” użyte w przepisach szczególnych (np. w art. 771 § 2, art. 78 § 1, art. 81 § 2 pkt 2, art. 5772 k.c.) powinno być wykładane zgodnie z jego definicją legalną z art. 773 k.c., ale z uwzględnieniem definicji dokumentu elektronicznego z art. 3 pkt 35 rozp. eIDAS, co może powodować trudności interpretacyjne z uwagi na ich zasadniczą niezgodność.
Nie doszło do złagodzenia wymagań stawianych formie elektronicznej, zaniechano uporządkowania i odbiurokratyzowania ustawowej infrastruktury kwalifikowanych podpisów elektronicznych oraz nie uproszczono zasad posługiwania się nimi. Ograniczenie restrykcyjnych wymagań dla kwalifikowanego podpisu elektronicznego stanowiłoby pozytywny impuls dla upowszechnienia się tej instytucji w stosunkach nawiązywanych w Internecie. Trudno sobie wyobrazić, aby handel elektroniczny mógł się harmonijnie rozwijać bez efektywnych i pewnych, ale równocześnie maksymalnie odformalizowanych technik komunikowania się na odległość.

Summary
The further modernization of the Civil Code concerning the written form of legal acts
By the Act of 10 July 2015 amending the Civil Code, the Code of Civil Procedure and numerous other acts (Official Journal 2015, item 1311) Polish legislator has made many subsequent and arguable amendments of the Book One of the Civil Code (c.c.). The changes that came into force on the 8th of September 2016 are very important for Polish contract practice, especially for the entrepreneurs concluding agreements. The amendment mainly concerns the regulations of the Title IV Division III of the Civil Code (the Form of Legal Acts), which had been essentially modified thirteen years ago. New social and economic phenomena resulted from by digitalization, globalization and harmonization of law brought about many significant changes of traditional written forms of contracts, that are supposed not to be further related with „writing in paper”, giving way to less complex and handy forms and promoting the idea of textual form of legal acts derived from the Civil Code of Germany. Moreover, the forms of sequent legal acts (e.g. termination, amendment, avoidance) are evolving. The plan of definite abrogation of ad probationem rigour only for the written form of contract has been pushed forward. Among others, the new documentary (textual) form (art. 772 c.c.) was added to the list of codified categories of particular forms of legal acts. The regulation of written form of legal acts has been doubled by the separation of electronic form (repealed art. 78 § 2 c.c., added art. 781 c.c.). The Civil Code has been completed with the statutory definition of document; the list of possible ways to get a document with authenticated date was extended by the possibility of marking with authenticated date also electronic documents (art. 81 § 2 pt. 3 c.c.). Written form of legal acts has ceased to be the only form stipulated for evidence purposes (art. 74 c.c.).
It cannot be overlooked that the regulation (EU) no 910/2014 of the European Parliament and of the Council of the 23rd of July 2014 on electronic identification and trust services for electronic transactions in the internal market and repealing Directive 1999/93/EC (OJ L 257, 28.08.2014, p. 73–114, „eIDAS regulation”) that entered into force on 1 July 2016 has also a considerable impact on the legal character of the above mentioned amendments to the Polish Civil Code.


Prof. dr hab. Wojciech J. Kocot
Autor jest kierownikiem Katedry Prawa Cywilnego Porównawczego w Instytucie Prawa Cywilnego na Wydziale Prawa i Administracji  Uniwersytetu Warszawskiego.

Artykuł pochodzi z miesięcznika Przegląd Prawa Handlowego 2016/10>>