Europejski Nakaz Ochrony dobry, ale są wątpliwości

Pomimo szlachetnych intencji stojących za przyjęciem Europejskiego Nakazu Ochrony, jest kilkanaście zasadniczych wątpliwości, mogących świadczyć o ułomności konstrukcji tego instrumentu - pisze dr. hab. Jacek Barcik z Uniwersytetu Śląskiego.

JACEK BARCIK
Europejski nakaz ochrony - analiza krytyczna

Artykuł pochodzi z miesięcznika Państwo i Prawo 2016/11>>

1. W 2011 r. w ramach Przestrzeni Wolności, Bezpieczeństwa i Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: PWBiS) przyjęto instrument współpracy państw członkowskich w postaci europejskiego nakazu ochrony (dalej: ENO). Jest to kolejny, począwszy od europej-skiego nakazu aresztowania wykreowanego w 2002 r., z katalogu instrumentów noszących w nazwie „nakaz europejski”. Termin na wprowadzenie ENO do porządków prawnych państw członkowskich upłynął 11.01.2015 r.
Pomimo szlachetnych intencji stojących za przy-jęciem ENO niniejszy artykuł podnosi kilkanaście za-sadniczych wątpliwości, mogących świadczyć o ułom-ności konstrukcji tego instrumentu. Ich analiza pozwoli w konkluzjach stwierdzić, czy ENO w obecnym kształ-cie prawnym jest w ogóle potrzebny, a także, czy będzie efektywnym instrumentem ochrony ofiar przestępstw. Krytyczne uwagi muszą być jednak poprzedzone krótkim wprowadzeniem szkicującym genezę regulacji, jej ideę, cel, a także definicję oraz mechanizm działania. Podkreślić należy, że artykuł porusza wyłącznie aspekty ENO związane z jego regulacją na poziomie prawa pochodnego UE, abstrahując całkowicie od istotnego zagadnienia implementacji ENO do polskiego prawa karnego. Ten interesujący problem nadawałby się na odrębne, pogłębione badania, zważywszy że w doktrynie pojawiły się głosy sugerujące, że ustawa o ochronie i pomocy dla pokrzywdzonego i świadka , która transpo-nowała ENO do kodeksu postępowania karnego, ma charakter wadliwej implementacji prawa UE .@page_break@

2. Geneza ENO. Korzeni europejskiej regulacji związanej z ochroną ofiar przestępstw należy doszuki-wać się w rozwoju wyodrębnionego segmentu integracji europejskiej, noszącego od Traktatu Lizbońskiego ofi-cjalną nazwę PWBiS. Ten dawny drugi filar UE (Współpraca Policyjna i Sądowa w Sprawach Karnych), obecnie rozbudowany, rozwijał się w ramach wytyczanych kolejnymi programami UE. Pierwszy z nich wyznaczyła Rada Europejska w Tampere w 1999 r., drugi, haski, obejmował lata 2004–2009, zaś trzeci, sztokholmski, obejmował lata 2010–2014 Program sztokholmski zatytułowany „Otwarta i bezpieczna Europa dla dobra i ochrony obywateli” w części drugiej („Promowanie praw obywateli: Europa praw”) m.in. wezwał Komisję Europejską i państwa członkowskie UE do przeanalizowania „możliwości stworzenia jednego kompleksowego instrumentu prawnego dotyczącego ochrony ofiar” przestępstw . W efekcie grupa 12 państw UE, wśród których znalazła się także Polska, wystąpiła z inicjatywą przyjęcia stosownej dyrektywy . W konsekwencji uchwalono dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/99/UE z 13.12.2011 r. w sprawie europejskiego nakazu ochrony (dalej: dyrektywa ENO). Tym samym wykreowano instrument w postaci ENO, wyposażony w podstawę prawną w formie dyrektywy .

3. Idea i cel ENO. Istota ENO sprowadza się w szczególności do stworzenia efektywnego mechanizmu ochrony ofiar przestępstw w wymiarze transgra-nicznym. Ponieważ UE jest przestrzenią „bez granic wewnętrznych, w której zagwarantowana jest swoboda przepływu osób” (art. 3 ust. 2 TUE ), stąd też należało zapewnić, by ofiara przestępstwa, korzystająca ze środ-ka ochronnego orzeczonego w jednym państwie człon-kowskim UE i przemieszczająca się do innego państwa, mogła niejako automatycznie korzystać z tego środka w przyjmującym państwie, bez potrzeby uciekania się do środków ochronnych przewidzianych jego prawem wewnętrznym. Chodziło zatem o utworzenie mechani-zmu wzajemnego uznawania środków ochronnych w państwach członkowskich UE. Zasada wzajemnego uznawania wyroków i orzeczeń sądowych jest kluczem do zrozumienia istoty ENO. Na niej m.in opiera się także współpraca sądowa w sprawach karnych w UE, co wyraźnie przewiduje art. 82 ust. 1 TFUE . Powiązane jest to z rozwojem koncepcji „europejskiej przestrzeni sądowej”, które to pojęcie nie pojawia się wprawdzie w prawie pierwotnym UE, ale używane jest w dokumentach instytucji europejskich . Istotę tej koncepcji dobrze wyraża motyw 5 decyzji ramowej w sprawie europejskiego nakazu aresztowania: „Dominująca do dziś między państwami członkowskimi tradycyjna współpraca w zakresie wolności, bezpieczeństwa i sprawiedliwości powinna zostać zastąpiona przez system swobodnego przepływu orzecznictwa sądowego w sprawach karnych, obejmujący zarówno decyzje prawomocne, jak i nieprawomocne” .
Cel ENO wyrażony został w art. 1 dyrektywy ENO, który zarazem formułuje ograniczenia przedmio-towego zakresu normowania ENO. Zgodnie z jego brzmieniem: „Niniejsza dyrektywa określa zasady po-zwalające organowi sądowemu lub równoważnemu organowi w państwie członkowskim, w którym przyjęto środek ochrony służący ochronie osoby przed czynem zabronionym innej osoby mogącym zagrozić jej życiu, nietykalności fizycznej lub psychicznej, godności, wolności osobistej lub nietykalności seksualnej – wydać europejski nakaz ochrony, dzięki któremu właściwy organ w innym państwie członkowskim może nadal chronić daną osobę na terytorium tego innego państwa członkowskiego w przypadku wystąpienia działań wyczerpujących lub przypuszczalnie wyczerpujących – w świetle prawa krajowego państwa wydającego – znamiona przestępstwa”. Należy zwrócić uwagę, że w przepisie zawarto katalog wartości, które mają być chronione przez wydanie ENO. Nie każdy środek ochronny zasto-sowany w państwie członkowskim kwalifikuje się zatem do objęcia zakresem ENO. Przykładowo, państwo członkowskie nie będzie zobowiązane do wydania ENO na podstawie środka karnego, który nie służy konkretnie ochronie osoby, ale przede wszystkim innym celom, np. społecznej resocjalizacji przestępcy. Europejski nakaz ochrony nie ma również zastosowania do środków przyjmowanych z myślą o ochronie świadków. Wymieniony w art. 1 dyrektywy ENO katalog wartości chronionych dał asumpt do utożsamiania ENO z ochroną kobiet – ofiar przemocy domowej (gender violence). Skojarzenie to jest jednak jedynie częściowo trafne. Wprawdzie ENO może służyć ochronie osób należących do tej grupy, jednak ma on również zastosowanie do innych ofiar, a nie tylko tych, które zostały dotknięte przemocą uwarunkowaną płcią (nie jest zatem instrumentem uwarunkowanym genderowo – gender oriented). W jego zakres wchodzić mogą m.in. przypadki molestowania, przymusowych małżeństw, handlu ludźmi, a także różnych form przemocy seksualnej. Podkreślić należy, że wydanie ENO następuje tylko i wyłącznie na żądanie osoby podlegającej ochronie.@page_break@

4. Definicja i mechanizm ENO. Definicję ENO zawiera art. 2 pkt 1 dyrektywy ENO, który stanowi, że europejski nakaz ochrony oznacza „decyzję o środku ochrony, którą wydał organ sądowy lub równoważny organ w państwie członkowskim i na podstawie której organ sądowy lub równoważny organ w innym państwie członkowskim stosuje środek lub wszelkie środki zgodnie z własnym prawem krajowym, by dalej chronić osobę podlegającą ochronie”. Z definicji tej wyłania się mechanizm stosowania ENO, w którym można wyróżnić trzy etapy. W pierwszym etapie, na żądanie osoby podlegającej ochronie państwo wydające wydaje ENO. Następnie nakaz jest przekazywany do państwa, w którym ma przebywać osoba podlegająca ochronie, gdzie jest uznawany przez państwo wykonujące (czyli państwo, któremu przekazano ENO celem jego uznania). W trzecim etapie państwo wykonujące obowiązane jest przyjąć wszelkie konieczne środki ochronne przewidziane jego prawem we-wnętrznym, tak by wykonać ENO. Mimo pozornej prostoty mechanizm ten nasuwa wiele wątpliwości, które podważają wręcz sens istnienia ENO.@page_break@

5. Wątpliwości związane z ENO

Pierwsza i fundamentalna wątpliwość wiąże się z pytaniem, czy UE miała w ogóle kompetencje, by przyjąć dyrektywę w sprawie ENO. Wątpliwość ta dotyczy zarówno zgodności dyrektywy ENO z wymogiem zachowania zasad pomocniczości i proporcjonalności przy przyjmowaniu aktów prawa pochodnego UE, jak i istnienia traktatowej podstawy prawnej do wydania dyrektywy ENO. Pamiętać należy, że dyrektywa ENO została uchwalona w ramach PWBiS, a ta dziedzina integracji europejskiej należy – zgodnie z art. 4 ust. 2 pkt j TFUE – do kompetencji dzielonych przez UE z państwami członkowskimi. Mimo formalnego posiadania kompetencji legislacyjnych przez UE są one jednak ograniczane wspomnianymi zasadami pomocniczości i proporcjonalności. Zgodnie z zasadą pierwszą, „w dziedzinach, które nie należą do jej wyłącznej kompetencji, Unia podejmuje działania tylko wówczas i tylko w takim zakresie, w jakim cele zamierzonego działania nie mogą zostać osiągnięte w sposób wystarczający przez państwa członkowskie, zarówno na poziomie centralnym, jak i regionalnym oraz lokalnym, i jeśli ze względu na rozmiary lub skutki proponowanego działania możliwe jest lepsze ich osiągnięcie na poziomie Unii” (art. 5 ust. 3 TUE). Z kolei zasada proporcjonalności zakłada, że „zakres i forma działania Unii nie wykraczają poza to, co jest konieczne do osiągnięcia celów Traktatów” (art. 5 ust. 4 TUE). Na straży przestrzegania obu zasad stoją przede wszystkim parlamenty narodowe państw członkowskich, które wykonują swoją kontrolę na etapie stanowienia prawa pochodnego UE. W przypadku ENO niemiecki Bundesrat wysunął zastrzeżenia co do spełnienia obu zasad . Podkreślił, że traktatowa zasada wzajemnego uznawania orzeczeń i decyzji sądowych musi być interpretowana zawężająco, gdyż „utrzymanie prawa i porządku poprzez system wymiaru sprawiedliwości w sprawach karnych jest centralną rolą państwa, stąd muszą być zastosowane ścisłe kryteria dla transferu [praw suwerennych – J.B.] na poziom supranacjonalny”. Bundesrat miał także wątpliwość co do spełnienia zasady proporcjonalności. Argumentował, że nie ma żadnych przekonywających danych, w jakich przypadkach ENO mógłby rzeczywiście znaleźć skuteczne zastosowanie. Biorąc pod uwagę koszty wiążące się z ENO i czasochłonną procedurą jego uznawania i wykonywania, może się okazać – zdaniem wyższej izby niemieckiego parla-mentu – że będzie on instrumentem nieproporcjonalnym do celu, jakim jest zapewnienie większego standardu ochrony ofiar przestępstw. Choć parlamenty narodowe innych państw członkowskich nie podzieliły stanowiska Bundesratu, to nie jest ono pozbawione racji. Dodatkowo Bundesrat wysunął zarzut braku podstaw prawnych do wydania dyrektywy ENO . Została ona przyjęta z powołaniem się na art. 82 ust. 1 lit. a i d TFUE, który pozwala na przyjmowanie środków wyłącznie w zakresie współ-pracy sądowej w sprawach karnych. Tymczasem projekt dyrektywy ENO przewidywał, że państwo wykonujące ENO będzie uznawało obok środków ochronnych o charakterze karnym także cywilne i administracyjne. Bundesrat stwierdził, że „jest niezwykle zaniepokojony, dowiadując się, że Rada rozważa interpretowanie art. 82 TFUE jako stosującego się nie tylko do środków karnych, ale także znajdującego zastosowanie w innych rodzajach postępowań, w których celem jest ochrona przeciwko przestępstwu. Taka szeroka interpretacja rozszerza współpracę sądową w sprawach karnych daleko w dziedzinę zapobiegania i zdecydowanie powinna być odrzucona”. W następstwie krytyki zmieniono definicję „środka ochronnego” w projekcie dyrektywy ENO. O ile pierwotnie oznaczał on „decyzję podjętą przez właściwy organ państwa członkowskiego, nakładającą na osobę będącą przyczyną nie-bezpieczeństwa co najmniej jeden z obowiązków lub zakazów” (art. 1 pkt. 2 projektu dyrektywy ENO), o tyle w ostatecznie przyjętej dyrektywie środek ochrony ograniczono do decyzji w sprawach karnych (art. 2 pkt 2 dyrektywy ENO). Także w motywie 5 dyrektywy ENO podkreślono, że odnosi się ona wyłącznie do wzajemnego uznawania środków ochronnych przyjmowanych w sprawach karnych, a co za tym idzie, powinna zostać uzupełniona właściwym mechanizmem dotyczącym środków przyjmowanych w sprawach cywilnych. Bez tego dopełnienia ENO byłby konstrukcją niekompletną. Wystarczy wyobrazić sobie, że w jednym państwie członkowskim orzeczono środek ochrony o charakterze administracyjnym lub cywilnym. Następnie osoba podlegająca ochronie wyjechała do innego państwa członkowskiego, które jednak, biorąc pod uwagę naturę prawną orzeczonego środka ochrony, nie miałoby obowiązku go uznawać. Tym samym nie byłby spełniony podstawowy cel dyrektywy ENO, jakim jest ochrona ofiar przestępstw, zaś Bundesrat znalazłby dobitne potwierdzenie swojej opinii o niepro-porcjonalności ENO. Brak ten usunięto, przyjmując w 2013 r. rozporządzenie w sprawie wzajemnego uznawania środków ochrony w sprawach cywilnych . Choć faktycznie uzupełnia ono dyrektywę ENO, formalnie jest odrębnym instrumentem przyjętym na podstawie art. 81 TFUE i dotyczy współpracy sądowej w sprawach cywilnych. Motyw 9 rozporządzenia 606/2013 wyraźnie rozgranicza oba akty prawne: ENO mający zastosowanie do środków ochrony wydawanych w sprawach karnych i rozporządzenie mające zastosowanie jedynie do środków ochrony wydanych w sprawach cywilnych. Pozwala to stwierdzić, że rozporządzenie 606/2013 kreuje odrębny od ENO in-strument ochrony ofiar. W zależności zatem od charakteru prawnego zastosowanego środka ochronnego wydanego w jednym państwie członkowskim osoba chroniona w innym państwie może zwrócić się o ochronę albo na podstawie ENO (w przypadku środków o charakterze karnym) albo rozporządzenia 606/2013 (w przypadku środków o charakterze cywilnym). Oznacza to niepotrzebne dublowanie instrumentów prawnych, uzasadnione wprawdzie specyfiką współpracy europejskiej w różnych obszarach PWBiS, ale nieczytelne dla jednostki – potencjalnego beneficjenta ww. rozwiązań. Zwracają przy tym uwagę trzy kwestie: 1) katalog wartości chronionych tak w przypadku ENO, jak i rozporządzenia 606/2013 pozostaje niemal identyczny ; 2) rozgraniczenia między środkami w sprawach karnych (podlegających pod ENO) a środkami w sprawach cywilnych (objętych zakresem rozporządzenia 606/2013) należy poszukiwać na gruncie prawa UE. Jak stanowi motyw 10 do rozporządzenia 606/2013, „pojęcie «sprawy cywilne» należy interpretować niezależnie, zgodnie z zasadami prawa Unii”. Oceniając, czy „środek ochrony ma charakter cywilny, nie należy kierować się cywilnym, administracyjnym bądź karnym charakterem wydającego go organu”; 3) charakterystyczne jest użycie innych instrumentów formalnych tworzących podstawy prawne w obu analizowanych przypadkach. Środki ochronne o charakterze karnym uregulowano w dyrektywie, zaś wzajemnemu uznawaniu środków ochronnych o charakterze cywilnym poświęcono znacznie dalej ingerujący, bo ujednolicający regulacje prawne, instrument w postaci rozporządzenia.

Druga wątpliwość powstaje w związku z faktem, że dyrektywa ENO nie dokonuje harmonizacji środków ochronnych obowiązujących w 28 państwach człon-kowskich UE. Należy podkreślić, że opiera się ona jedynie na zasadzie wzajemnego uznawania orzeczeń i decyzji bez jednoczesnej harmonizacji rozwiązań przyjmowanych w porządkach prawnych państw członkowskich. Harmonizacji takiej nie dokonuje także przyjęta rok po ENO dyrektywa ustanawiająca normy minimalne w zakresie praw, wsparcia i ochrony ofiar przestępstw oraz zastępująca decyzję ramową Rady 2001/220/WSiSW , która odnosi się przede wszystkim do ochrony ofiar przestępstw w toku postępowania karnego. Wprawdzie art. 5 dyrektywy ENO precyzuje, co może stanowić środek ochronny , jednak w po-szczególnych państwach UE regulacje prawne przewi-dują różne rodzaje takich środków . Przykładowo, greckie prawo przewiduje jedynie środek ochronny w postaci zakazu przebywania w określonych miejscach. Z kolei prawo belgijskie i włoskie nie przewiduje zakazu lub ograniczenia możliwości zbliżania się do osoby chronionej. Porządki prawne portugalski i rumuński nie znają rozwiązań pozwalających na orzeczenie zakazu lub ograniczenie wszelkich form kontaktu z osobą podlegającą ochronie . Dodatkową trudność sprawia też fakt, że orzekane środki mogą mieć różną naturę prawną. Mogą to być środki o charakterze karnym (zarówno środki zapobiegawcze, jak i karne), ale także cywilne i administracyjne. Na Węgrzech, we Włoszech, na Litwie, w Słowacji oraz w Wielkiej Brytanii występują wszystkie z wymienionych rodzajów środków. W Polsce, Bułgarii, na Cyprze, w Estonii, Hiszpanii, Portugalii, Finlandii, Belgii występują tylko środki o charakterze karnym (przy czym w Belgii i Finlandii są to tylko środki zapobiegawcze, prawo nie przewiduje zaś środków karnych). Systemy prawne Austrii i Niemiec przewidują wyłącznie środki o cha-rakterze cywilnym i administracyjnym, stosowane przez policję, nie zakładają natomiast środków o charakterze karnym . Notabene, o ile te ostatnie podlegają wzajemnemu uznaniu w ramach ENO, zaś środki cy-wilne uznaniu na podstawie rozporządzenia 606/2013, o tyle środki natury administracyjnej wydają się, ze względu na brak traktatowej podstawy prawnej, wyłą-czone spod zasady wzajemnego uznania. Konkludując, brakuje harmonizacji środków ochronnych w skali całej UE. Jest ona jednak obecnie niemożliwa, gdyż wydaje się, że na jej przeszkodzie stoi zasada pomocniczości. Niemniej rozumienie zakresu tej zasady ewoluuje, m.in. w zależności od rozwoju sytuacji wewnętrznej i woli politycznej. Nie da się zatem wykluczyć, że w niedającej się określić przyszłości możliwe będzie przeprowadzenie takiej harmonizacji.

Trzecia wątpliwość dotycząca ENO jest ściśle powiązana ze wspomnianym brakiem harmonizacji środków ochronnych w państwach członkowskich UE. Jeśli w państwie wydającym ENO obowiązuje korzyst-niejszy dla ofiary przestępstwa środek ochronny niż w państwie, do którego przybywa, to powstaje pytanie, jaki środek powinno zastosować państwo wykonujące ENO, by zapewnić maksymalną ochronę osób chronio-nych. Jest to w istocie pytanie o równoważność środ-ków ochrony w państwie wydającym i wykonującym ENO. Pewne jest, że to drugie z państw nie może sto-sować środka ochrony nieprzewidzianego jego prawem wewnętrznym. Musi zatem dostosować środek orze-czony w państwie wydającym ENO do środków obo-wiązujących w państwie wykonującym. Jak jednak ma to uczynić? Artykuł 9 ust. 1 i 2 dyrektywy ENO dają w tym względzie enigmatyczne wskazówki. Zgodnie z nimi: „Po otrzymaniu europejskiego nakazu ochrony (...) właściwy organ państwa wykonującego uznaje ten nakaz bez zbędnej zwłoki i wydaje decyzję o przyjęciu środka, który jest w analogicznych przypadkach do-puszczalny w świetle jego prawa krajowego, w celu zapewnienia ochrony osobie podlegającej ochronie (...). Środek przyjęty przez właściwy organ państwa wyko-nującego (...), a także wszelkie inne środki podjęte na podstawie decyzji następczych (...) odpowiadają w najszerszym możliwym zakresie środkowi ochrony przyjętemu w państwie wydającym”. Wynika z tego, że środek ochrony w państwie wykonującym powinien odpowiadać w najszerszym możliwym zakresie środkowi ochrony przyjętemu w państwie wydającym. Kto i jak ma to jednak ocenić? Obowiązek ten spoczywa na krajowym organie wykonującym ENO. Ma on pewną swobodę, co budzi uzasadnione obawy o równy standard ochrony osób korzystających z ENO w poszczególnych państwach UE i odmienne interpretacje ekwiwalentności poszczególnych środków ochrony w krajach europejskich. Warto dodać, że w pierwotnym zamierzeniu ENO miał zapewniać, jak stanowiło memorandum wyjaśniające do projektu dyrektywy ENO, środek „podobny” do tego, jaki został zapewniony przez państwo wydające i, co istotne, „równoważny” (equivalent) ze środkiem zapewnianym ofiarom przestępstw w państwie wykonującym . W toku prac nad dyrektywą ENO okazało się jednak, że ze względu na odmienności rozwiązań prawnych w państwach członkowskich UE zapewnienie równoważnego środka jest niemożliwe, zadowolono się więc postanowieniem o najszerszym możliwym zakresie środka. „Najszerszy możliwy” nie jest jednak tożsamy z „równoważny”. Tym samym osłabiono standard ochrony osób korzystających z ENO. Z powyższym problemem zmagały się także Stany Zjednoczone Ameryki, gdzie poszczególne stany przyjmowały własne środki ochronne. Tam jednak, na podstawie prawa federalnego, przyjęto instytucję określaną jako „Full Faith and Credit” i zobowiązującą stan wykonujący do zastosowania środka ochronnego orze-czonego w stanie wydającym, nawet jeśli wykraczałby on poza zakres prawa stanu wykonującego . W przeci-wieństwie do USA, UE nie jest państwem federalnym, a szczególną organizacją międzynarodową opartą na zasadzie kompetencji przekazanych przez państwa, stąd też rozwiązanie amerykańskie jest nie do zastosowania w Europie. Na marginesie rozważań rodzi się także pytanie o granice zasady wzajemnego zaufania i wyko-nywania orzeczeń w kontekście środków ochronnych związanych z ENO .

Czwarta wątpliwość związana jest z ter-minem na wydanie decyzji o uznaniu ENO. Warunkiem skutecznej ochrony ofiar przestępstw jest zapewnienie szybkiego wykonywania ENO w państwie, do którego przemieściła się osoba podlegająca ochronie. Kluczowe jest zatem stworzenie mechanizmu uznawania ENO bez dodatkowych biurokratycznych procedur. Dyrektywa ENO zawiera w tym zakresie enigmatyczne sformułowanie w art. 9 ust. 1, według którego decyzja o uznaniu ENO w państwie wykonującym ma zapaść „bez zbędnej zwłoki”. To lakoniczne sformułowanie pozostawia margines swobody organom krajowym i powoduje, że czas na objęcie środkiem ochronnym w ramach ENO jest różny w poszczególnych państwach UE. Na etapie prac legislacyjnych nad dyrektywą ENO proponowano wprowadzenie do niej poprawki polegającej na wyznaczeniu 20-dniowego terminu na wykonanie ENO . Poprawka ta nie została przyjęta, niemniej Parlament Europejski w rezolucji legislacyjnej z 14.11.2010 r. zaproponował rozwiązanie, które zostało inkorporowane do art. 15 dyrektywy ENO w jej ostatecznym brzmieniu. Według tego przepisu ENO ma być „uznawany z takim samym priorytetem, jaki miałby zastosowanie do analogicznej sprawy krajowej, z uwzględnieniem szczególnych okoliczności danej sprawy, w tym jej pilności, daty przewidzianego przybycia osoby podlegającej ochronie na terytorium państwa wykonującego i, w miarę możliwości, stopnia zagrożenia osoby podlegającej ochronie”. Tym samym przy wydawaniu decyzji o uznaniu ENO przewidziano zastosowanie standardu krajowego, który jest różny w państwach UE. Skoro zatem czas na wykonanie ENO jest zbliżony do tego, jaki konieczny jest dla uzyskania krajowego środka ochronnego, to po co występować o ENO, skoro można szybciej uzyskać ochronę na podstawie środka krajowego. Pamiętać przy tym należy, że uznanie ENO wiąże się z czasochłonnym obiegiem dokumentów między państwem wydającym a wykonującym ENO. Nie zmienia tego fakt, że art. 8 ust. 1 dyrektywy ENO przewiduje maksymalne odformalizowanie procedury przekazania ENO (dowolna metoda pozwalająca zachować pisemny ślad umożliwiający właściwemu organowi państwa wykonującego ustalenie autentyczności nakazu). Tę ułomność ENO podkreślili m.in. przedstawiciele Niemiec w odpowiedzi na (dotyczącą projektowanego ENO) ankietę rozesłaną w 2009 r. przez Sekretariat Generalny Rady UE . Wskazali, że uzyskanie krajowego środka ochrony w niemieckim systemie prawnym zajmuje kilka godzin, podczas gdy ENO ze swoim obiegiem dokumentów jest znacznie bardziej czasochłonny, a zatem obniża wręcz poziom ochrony ofiar przestępstw. Polska deklarowała, że nie przewiduje żadnych trudności z wykonaniem ENO .

Piąta wątpliwość dotyczy czasu trwania ochrony na podstawie ENO. Z definicji jest to środek czasowy, gdyż ochrona w ramach ENO nie przysługuje bezterminowo. Wyłaniają się tu dwa problemy. Z jednej strony stosowane w niektórych państwach w trybie administracyjnym środki ochronne są zbyt krótkotrwałe, by nadawały się do objęcia przez ENO. Przykładowo, środki nakładane przez policję w Słowacji i Słowenii nie mogą przekroczyć 48 godzin, na Węgrzech – 72 godzin, zaś w Danii – 14 dni . Dotyczy to nawet środków o charakterze karnym (np. czas trwania środka zapobiegawczego na Cyprze nie może przekroczyć 24 dni) . Z drugiej strony, dla przedłużenia obowiązywania ENO osoba podlegająca ochronie musi opuścić terytorium państwa wykonującego i udać się z powrotem do państwa wydającego. Tylko ono bowiem, w świetle art. 13 ust. 1 dyrektywy ENO, ma „wyłączną kompetencję do decydowania, by: a) przedłużyć, zweryfikować, zmienić, uchylić i cofnąć obowiązywanie środka ochrony oraz europejskiego nakazu ochrony”. Naraża to osobę chronioną na niepotrzebne utrudnienia i ogranicza skuteczność ENO.

Szósta wątpliwość dotyczy podziału kosztów związanych z wykonywaniem ENO. Na podstawie art. 18 dyrektywy ENO ciążą one zasadniczo na państwie wykonującym ENO, z wyjątkiem kosztów powstałych wyłącznie na terytorium państwa wydającego. Do kosztów takich można przykładowo zaliczyć koszt powiadomienia osoby stwarzającej zagrożenie o środkach ochrony wynikających z ENO (na podstawie art. 9 ust. 3 dyrektywy ENO) czy koszt wykonania ENO, w tym wykorzystania elektronicznych środków wzmacniających ochronę. Obciążanie kosztami niemal wyłącznie państwa wykonującego ENO nie wydaje się sprawiedliwym rozwiązaniem. Rozsądny zdaje się postulat, by państwo wydające ENO zwracało państwu wykonującemu koszty poniesione w związku z ENO .

Siódma wątpliwość wiąże się z niejasnym kręgiem organów odpowiedzialnych za wydawanie i wykonywanie ENO. Zgodnie z art. 3 ust. 1 dyrektywy ENO: „Każde państwo członkowskie informuje Komisję o tym, który organ lub organy sądowe lub im równoważne są właściwe w świetle jego prawa krajowego do wydawania europejskiego nakazu ochrony i do uznawania takiego nakazu”. Oznacza to, że kompetencje w tym zakresie mają w poszczególnych państwach różne organy, co może przyczyniać się do chaosu organizacyjnego w praktyce wykonywania ENO. Jeśli np. organ polski wyda ENO dla osoby wyjeżdżającej do Francji, to któremu organowi francu-skiemu ma przekazać ENO? Dla zapewnienia skuteczności nakazu odpowiedź na to pytanie musi być udzielona bardzo szybko. Problem pogłębia dodatkowo fakt, że w poszczególnych państwach kompetencje związane z ENO powierzono organom o różnym charakterze prawnym. W części krajów (np. w Polsce, Francji, Bułgarii, na Malcie, w Wielkiej Brytanii) wyłączne kompetencje do wydania ENO mają organy sądowe. W innych kompetencje te są dzielone przez organy sądowe z prokuraturą (np. w Belgii, Czechach, Luksemburgu, Portugalii), policją (np. w Austrii, Niemczech, Finlandii, we Włoszech) lub innymi organami administracji (np. organami z zakresu pomocy społecznej; tak jest w Hiszpanii i Niderlandach). Możliwe są także inne warianty mieszane. Jedynie w Szwecji o wydaniu ENO decyduje wyłącznie prokuratura .

Ósma wątpliwość wyłania się w związku z kolizją norm wynikających z kilku instrumentów prawa UE. Dyrektywa ENO swoim zakresem przedmiotowym pokrywa się z innymi aktami prawa UE, tj. decyzją ramową Rady 2009/829/WSiSW z 23.10.2009 r. w sprawie stosowania przez państwa członkowskie Unii Europejskiej zasady wzajemnego uznawania do decyzji w sprawie środków nadzoru stanowiących alternatywę dla tymczasowego aresztowania oraz decyzją ramową Rady 2008/947/WSiSW z 27.11.2008 r. o stosowaniu zasady wzajemnego uznawania do wyroków i decyzji w sprawie zawieszenia lub warunkowego zwolnienia w celu nadzorowania przestrzegania warunków zawieszenia i obowiązków wynikających z kar alternatywnych . W niektórych przypadkach państwa będą mogły wybierać, który z wymienionych instrumentów zastosować, co obniży krąg potencjalnych beneficjentów dyrektywy ENO.

Dziewiąta wątpliwość dotyczy utrzymania zasady podwójnej karalności czynu w odniesieniu do ENO. Artykuł 10 ust. 1 lit. d dyrektywy ENO stwierdza: „Właściwy organ państwa wykonującego może odmówić uznania europejskiego nakazu ochrony w następujących okolicznościach: (...) d) środek ochrony dotyczy czynu, który nie stanowi przestępstwa zgodnie z prawem państwa wykonującego”. Zaliczenie niespełniania wymogu podwójnej karalności do okoliczności umożliwiających odmowę ENO jest czynnikiem istotnie ograniczającym zastosowanie nakazu i niesprzyjającym ochronie ofiar przestępstw. Nie zmienia tego faktu twierdzenie, że pod wpływem harmonizacji prawa porządki prawne państw członkowskich upodabniają się do siebie, jeśli chodzi o katalog czynów zabronionych sankcjonowanych prawem karnym. Przykładowo, kilka lat temu w części państw członkowskich UE nie było penalizowane przestępstwo stalkingu (uporczywego nękania).

Dziesiąta wątpliwość związana jest z odpowiedzią na pytanie o zakres podmiotowy ENO. Nakaz przysługuje osobie podlegającej ochronie, ale zgodnie z motywem 12 dyrektywy ENO może być również przyjmowany w celu zapewnienia ochrony osobie bliskiej względem głównej osoby podlegającej ochronie. Zarazem dyrektywa ENO nie zawiera definicji osoby bliskiej. Pojawia się pytanie, kogo zaliczyć do kręgu bliskich uprawnionych do ochrony w ramach ENO. Praktyka krajowa w tym zakresie może pozostawać niejednolita.

Jedenasta wątpliwość związana jest z problemem zapewnienia prawa do obrony w toku procedury wiążącej się z wydaniem i wykonaniem ENO. Zgodnie z art. 6 ust. 4 dyrektywy ENO: „Zanim zostanie wydany europejski nakaz ochrony, należy osobie stwarzającej zagrożenie zapewnić prawo do bycia wysłuchanym oraz prawo do zaskarżenia danego środka ochrony, jeżeli prawa te nie przysługiwały jej podczas procedury prowadzącej do orzeczenia tego środka ochrony”. Przepis ten gwarantuje prawo do obrony materialnej, nie wspomina jednak o prawie do obrońcy (obrona formalna). Wydaje się, że do ENO można mutatis mutandis odnieść uwagi sformułowane przez Europejski Trybunał Praw Człowieka w odniesieniu do europejskiego nakazu aresztowania (dalej: ENA). Trybunał w sprawie Monedero Angora v. Hiszpania zajął stanowisko, zgodnie z którym do ENA nie znajdują zastosowania gwarancje proceduralne przewi-dziane w art. 6 (prawo do rzetelnego procesu) Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (dalej: EKPC) . Wynika to z faktu, że w postępowaniu dotyczącym ENA nie rozstrzyga się o zasadności oskarżenia w sprawie karnej. Nie znajdują do niego zatem zastosowania gwarancje proceduralne przewidziane w EKPC, w tym wynikające z art. 6 ust. 3 lit. c prawo do bronienia się „osobiście lub przez ustanowionego przez siebie obrońcę, a jeśli nie ma wystarczających środków na pokrycie kosztów obrony, do bezpłatnego korzystania z pomocy obrońcy wyznaczonego z urzędu, gdy wymaga tego dobro wymiaru sprawiedliwości”. Ponieważ zarówno ENA, jak i ENO oparte są na zasadzie wzajemnego uznawania orzeczeń, podobna sytuacja będzie także w przypadku ENO. Powstaje zatem odrębne pytanie, czy w procedurze związanej z ENO w ogóle konieczne jest zapewnienie prawa do obrońcy.

Dwunasta wątpliwość dotyczy problemu przetwarzania i ochrony danych osobowych w toku procedury związanej z ENO. W propozycji dyrektywy ENO wymagano, by organ państwa wykonującego „w stosownych sytuacjach” powiadamiał „osobę będącą przyczyną niebezpieczeństwa o wszelkich działaniach podjętych w państwie wykonującym” (art. 8 ust. 1 pkt b projektu dyrektywy ENO). Na postanowienie to zwrócił uwagę Europejski Inspektor Ochrony Danych w opinii na temat projektu dyrektywy ENO . Podkreślił, że przepis ten nie jest dostatecznie jasny i nie precyzuje, jakiego rodzaju dane osobowe dotyczące osoby chronionej mają być przekazywane osobie stwarzającej zagrożenie. W efekcie na etapie prac legislacyjnych art. 9 ust. 3 dyrektywy ENO nadano, zgodnie z sugestią Europejskiego Inspektora Ochrony Danych, brzmienie: „właściwy organ państwa wykonującego powiadamia osobę stwarzającą zagroże-nie, właściwy organ państwa wydającego i osobę podle-gającą ochronie o wszelkich środkach przyjętych zgodnie z ust. 1, a także o możliwych skutkach prawnych naruszenia takiego środka, przewidzianych na mocy prawa krajowego (...). Adres lub inne dane kontaktowe osoby podlegającej ochronie nie są ujawniane osobie stwarzającej zagrożenie, chyba że takie szczegółowe informacje są konieczne dla wykonania środka przyjętego zgodnie z ust. 1”. Zmianę brzmienia należy ocenić pozytywnie, niemniej treść przepisu nie usuwa wszystkich obaw związanych z ochroną danych osobowych osoby podlegającej ochronie.

Trzynasta wątpliwość, dotyczy kwestii, czy UE w ogóle potrzebuje takiego instrumentu jak ENO. Jest to związane z ograniczonym kręgiem potencjalnych beneficjentów ENO. Cytowane już memorandum wyjaśniające do projektu dyrektywy szacowało w 2010 r. grupę kobiet – ofiar przemocy związanej z płcią, które mogłyby korzystać z ochrony ENO na ok. 100 tys. w skali UE . Nie jest to znacząca liczba, nawet jeśli dodać do niej inne przestępstwa, co do których ENO może być stosowany. Czy dla tak niewielkiej grupy potrzebny jest instrument obejmujący całą UE?

*

Przedstawione wątpliwości pozwalają stwierdzić, że ENO jest konstrukcją obarczoną licznymi wadami, które znacznie ograniczają praktyczne zastosowanie tego instrumentu. Podstawowym zarzutem jest brak harmonizacji środków ochronnych w państwach członkowskich UE. Jest ona wprawdzie obecnie niemożliwa do przeprowadzenia, jednak bez niej ENO jawi się jako przedwczesna inicjatywa UE, w niektórych przypadkach mogąca wręcz pogarszać sytuację ofiar przestępstw. Wydaje się, że ich ochrona może być lepiej zagwarantowania z użyciem wyłącznie instrumentów krajowych. Nie ma wprawdzie jeszcze dokładnych danych co do liczby wydanych europejskich nakazów ochrony, jednak można przewidywać, że będzie ona nikła.


European Protection Order
(critical analysis)
The aim of the article is to present the origin, objectives and mechanisms of functioning of the European Protection Order (EPO). A critical analysis of the structural elements of the EPO is presented, which leads to the fundamental question of whether EPO effectively contributes to the attainment of its objective, which is to protect victims of crime in the cross-border dimension.

Autor: Dr hab. Jacek Barcik, Uniwersytet Śląski w Katowicach

Artykuł pochodzi z miesięcznika Państwo i Prawo 2016/11>>