PKPP Lewiatan z dużym niepokojem obserwuje toczące się równolegle prace legislacyjne nad projektem ustawy o koncesjach na roboty budowlane lub usługi, autorstwa Ministerstwa Infrastruktury oraz projektem ustawy o PPP autorstwa Ministerstwa Gospodarki. Zwracamy bowiem uwagę na brak jasnego powiązania ww. projektów.
Zgodnie z powszechnie przyjętą definicją, koncesja na roboty budowlane lub koncesja na usługi jest jedną z form PPP. Na przykład ustawodawca niemieckiego landu Szlezwik-Holsztyn, rozróżnia aż siedem modeli PPP, przy czym jednym z nich jest właśnie model koncesji. Również w powszechnie znanej literaturze fachowej na temat PPP wychodzi się z założenia, iż model koncesji jest tylko jedną z wielu form PPP. Tym samym, kontrowersyjną kwestią jest istnienie obok projektu ustawy o PPP, projektu ustawy o koncesjach na roboty budowlane lub usługi.
Zdaniem PKPP Lewiatan, w praktyce pomiędzy ww. ustawami będą ciągłe problemy z rozgraniczeniem, która ustawa ma być w danej sytuacji, przy danym projekcie zastosowana, co spowoduje całkiem odwrotny skutek niż zamierzono. Chodziło przecież o przyspieszenie realizacji przedsięwzięć w ramach PPP. - Trudno więc oprzeć się wrażeniu, że projekt ustawy o koncesjach stanowi regulację konkurencyjną względem ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym, nowego projektu o PPP, a także i ustawy Prawo zamówień publicznych - napisali przedsiębiorcy w komunikacie. Już z samej treści uzasadnienia wynika, że „Koncesja jest (...) swego rodzaju zamówieniem publicznym” . Jaki jest zatem sens konstruowania kolejnej, odrębnej regulacji prawnej w tym zakresie? Czy rzeczywiście wskazywana przez projektodawców różnica w „sposobie realizacji” oraz „charakterze wynagrodzenia” wykonawcy przenoszących ryzyko ekonomiczne przedsięwzięcia na podmiot prywatny uzasadnia konieczność mnożenia przepisów prawnych? Samo zresztą uzasadnienie projektu wydaje się być nie do końca spójne w zakresie dotyczącym odmienności procedur udzielania koncesji.
Z jednej strony wskazuje się na konieczność: „wyraźnego zaznaczenia granicy, która oddziela zamówienie publiczne sensu stricte od koncesji. Podyktowane to jest odmiennością procedur ich udzielania, co wynika z prawa wspólnotowego” . Z drugiej zaś przyznaje się, że: „sposób i tryb wyboru koncesjonariusza nie został zdeterminowany przez przepisy prawa wspólnotowego” . - Przechodząc natomiast do ogólnej oceny samego pomysłu na odrębną regulację w omawianym zakresie stwierdzić należy, że przejrzystości i klarowności aktualnemu stanowi prawnemu nie dodaje z pewnością fakt, że kwestie koncesji stanowią przedmiot regulacji dwóch odrębnych ustaw. Koncesje na roboty budowlane mieszczą się bowiem w zakresie przedmiotowym prawa zamówień publicznych, gdy z kolei koncesje na usługi regulowane są ustawą o PPP - czytamy w komunikacie.
PKPP Lewiatan jest przeciwna funkcjonowaniu dwóch odrębnych regulacji ustawowych, których przedmiotem jest PPP. Koncesja jest w piśmiennictwie europejskim, a także dokumentach regulacyjnych (np. wytyczne typu green papers) „uznawana za małe PPP”. Istnienie dwóch odrębnych ustaw prowadzić może do znacznego utrudnienia podejmowania decyzji o PPP – niejasne jest bowiem, która z ustaw będzie adekwatnym źródłem prawa dla konkretnego projektu. Zastosowana bowiem w projekcie o PPP wykładnia różnicująca, kwalifikująca projekt do PPP lub do Koncesji jest nieostra; co więcej często trudno jest na etapie przygotowania projektu przewidzieć przyszłe uwarunkowania gospodarcze, społeczne czy polityczne.
Dualizm prawa?
Przedsiębiorcy są przeciwni funkcjonowaniu dwóch odrębnych regulacji ustawowych, których przedmiotem jest PPP. Toczą się równolegle prace legislacyjne nad projektem ustawy o koncesjach na roboty budowlane lub usługi, autorstwa Ministerstwa Infrastruktury oraz projektem ustawy o PPP autorstwa Ministerstwa Gospodarki. Istnienie dwóch odrębnych ustaw prowadzić może do znacznego utrudnienia podejmowania decyzji o PPP niejasne jest bowiem, która z ustaw będzie adekwatnym źródłem prawa dla konkretnego projektu.