W połowie maja 2012 roku Sąd Najwyższy w Londynie, po trwającym 4,5 roku sporze, wydał werdykt oddalający pozew rodziny Shah (Jayesh Shah, Shaleetha Mahabeer) prowadzącej interesy w Zimbabwe, o odszkodowanie od HSBC Private Bank (UK) Limited za nieuprawnione wstrzymanie czterech transakcji finansowych. Powodem niewykonania instrukcji klienta było podejrzenie - jak się później okazało nieuzasadnione - o pranie brudnych pieniędzy. Według rodziny Shah poniosła ona straty sięgające ponad 300 mln funtów. Sprawa wywołała spory rezonans, ale tylko w kołach bankowych i finansowych, nie odbiła się natomiast szerszym echem wśród opinii publicznej. A szkoda, bowiem konsekwencje sporu i wydanego werdyktu są wieloaspektowe i dalekosiężne, wykraczają poza subiektywne poczucie krzywdy milionera z Zimbabwe.
 
Dla nas sprawa ta jest okazją do refleksji nad coraz bardziej omnipotentnym państwem, które nie tylko nie obumiera – jak wieszczyli teoretycy globalizacji – ale rośnie w siłę, kontroluje wszelkie sfery życia społeczno-gospodarczego, a w ostatnich latach brutalnie wdarło się w sferę prywatnego sektora finansowego i pieniędzy obywateli. Perswazją, siłą i szantażem zwerbowało do współpracy, chełpiące się swoją niezależnością, banki.

Analizę należałoby rozpocząć od przytoczenia podstawowych faktów. Bank HSBC w okresie od września 2006 do lutego 2007 roku nie zastosował się do instrukcji swojego klienta, biznesmena z Zimbabwe - Shaleetha Mahabeer Shaha i zablokował jego cztery operacje na łączną sumę 38 mln funtów. Bank podejrzewając, iż ma do czynienia z procederem prania brudnych pieniędzy, złożył przewidziane prawem raporty o podejrzanym działaniu (SAR – Suspicious Activity Report) do jednostki brytyjskiego wywiadu skarbowego SOCA (Serious Organised Crime Agency). Jednocześnie HSBC odmawiało klientowi informacji o przyczynach zablokowania transakcji ze względu na „zobowiązania ustawowe Wielkiej Brytanii”. Po pewnym czasie wywiad skarbowy SOCA poinformował, iż Shah nie był przedmiotem żadnego śledztwa i udzielił zgodę na dokonanie transakcji jako w pełni legalnych. Jednak opóźnienia w wykonaniu płatności spowodowały – zdaniem Shaha - zamrożenie jego inwestycji w Zimbabwe, a w konsekwencji znaczące straty finansowe i wizerunkowe. W związku z tym rodzina Shah wniosła pozew przeciwko HSBC uznając, iż w wyniku działań banku poniosła straty w wysokości 331 mln funtów.

Skarga Shaha została oddalona przez sąd pierwszej instancji w styczniu 2009 roku, ale apelacja umożliwiła mu kontynuowanie procesu. W swoim ostatecznym uzasadnieniu Sąd Najwyższy stwierdził, iż Shah „był w stanie, ale nie podjął odpowiednich kroków w celu złagodzenia lub uniknięcia strat”. Dodatkowo Shah został zobowiązany do pokrycia 40% kosztów procesu poniesionych przez HSBC, które wyceniono an około 2 mln funtów. Niezależnie od powyższego, koszty procesu poniesione przez Shaha wyceniono na około 1.2 mln funtów.

Zwycięstwo sektora finansowego, porażka praw człowieka
Decyzja sądu była ogromną ulgą dla HSBC, który znajdował się w ogniu krytyki za nieskuteczne procedury zapobiegające praniu brudnych pieniędzy, a przez amerykańskich senatorów został w 2012 roku oskarżony o „umożliwienie meksykańskim kartelom prania brudnych pieniędzy, oferowanie usług bankowych instytucjom wspierającym Al-Kaidę oraz omijanie embarga nałożonego na Iran”.
Werdykt, według analizy agencji Reuters, sprawił radość pracownikom wszystkich instytucji finansowych, którzy obawiali się wpływu zwycięstwa Shaha na procedury składania raportów SAR. Sektor bankowy jest w Wielkiej Brytanii autorem większości z 250.000 raportów o podejrzanej działalności, składanych co roku do wywiadu skarbowego SOCA. Dla porównania według polskiego Generalnego Inspektora Informacji Finansowej (GIIF) w 2012 r. w systemie informatycznym GIIF zarejestrowano 2427 zawiadomień opisowych o działalności i transakcjach podejrzanych czyli SAR-ów.
Zwycięstwo Shaha miałoby  - zdaniem bankowców - katastrofalne konsekwencje dla sektora finansowego. Spowodowałoby masowy przegląd procedur i sposobów w jaki banki wewnętrznie monitorują i raportują o podejrzanych działaniach związanych z praniem pieniędzy. Wielu obserwatorów nie ukrywa, iż decyzja sądu faworyzuje sektor bankowy.
Jeśli pracownicy firm finansowych mieliby rzetelnie uzasadniać swoje decyzje przed sądem, ogromnie wzrosłaby w stosunku do nich poprzeczka wymagań śledczych i analitycznych. Stąd werdykt legitymizuje status quo, czyli banki nie muszą się wiele napracować, aby złożyć zawiadomienie o podejrzeniu prania pieniędzy.
Obecnie przedłożenie raportu SAR nie wiąże się z rzeczywistą odpowiedzialnością składającego go urzędnika. Gdyby miał on rozważać koszty swojej pomyłki efekt byłby odstraszający. Wiązałby się z ogromnymi nakładami na prawników, należałoby poczynić rewolucyjne zmiany w prawie bankowym. Reasumując, proces chluby HSBC nie przyniósł, ale został przyjęty z westchnieniem ulgi.
Analizując problem z punktu widzenia rodziny Shah, werdykt to kolejny krok w tył w sferze przestrzegania praw człowieka. Niewinnemu, jak się okazało klientowi, odmawia się wykonania zapisów umowy oraz prawa do informacji o powodach takiej decyzji. Taka sytuacja nie tylko niszczy relacje pomiędzy bankiem a klientem, ale także rodzi prawdopodobieństwo strat po stronie klienta. Kto mam być za nie odpowiedzialny: klient czy bank? Sąd uważa, że klient, a wszystko to w imię wyższego celu, który sąd wprawdzie nie zdefiniował, ale którego niejako „szantażował” salę sadową: walki z terroryzmem.

 „Elastyczne” interpretacje Sądu Najwyższego
Nie należy podważać wyroków sądów, ale trudno oprzeć się wrażeniu, iż sądom zabrakło odwagi. Inny wyrok oznaczałby wojnę z państwem, z kołami finansjery, z podejrzeniami o sprzyjanie terroryzmowi i praniu brudnych pieniędzy. Wyrok na korzyść rodziny Shah mógłby być odczytany w ten sposób, iż wymiar sprawiedliwości idzie na wojnę z establishmentem polityczno-finansowym. A przecież trudno prowadzić zmagania z czymś, czego jest się istotną częścią.
Większość obserwatorów podkreślała, iż wyrok nie jest zaskoczeniem. W obliczu „ekwilibrystyki” interpretacyjnej sądu z pewnością nie jest. Formalnie wszystko było w porządku. Zgodnie z duchem nowoczesnego prawodawstwa wszelkie wątpliwości były interpretowane na korzyść oskarżonego - banku HSBC. Zapomniano wszakże o drobiazgu: na sali sądowej nie stanęły do zmagań równe strony. Był to spór człowieka, którego prawa pogwałcono z potężnymi kołami finansowymi, nie tylko brytyjskimi.
Tymczasem sąd podał zbyt miękką, nieostrą definicję podejrzenia prania pieniędzy. Stwierdził mianowicie, że  podmiot oceniający (pracownik banku) musi mieć przekonanie, że istnieje możliwość, bardziej prawdopodobna niż wyimaginowana, zaistnienia określonych faktów. Nie wystarcza tu co prawda zwykłe poczucie niepewności pracownika, ale jednocześnie sąd nie wymaga, aby podejrzenie było mocno ugruntowane w faktach. Dalej sędzia konstatuje: „Istnienie podejrzenia jest faktem subiektywnym. Nie ma wymogu prawnego, że powinny istnieć uzasadnione podstawy do podejrzeń. Właściwy pracownik banku albo ma albo nie ma podejrzeń. Jeśli je ma, musi zawiadomić (osobiście lub przez urzędnika bankowego) władze”. I choć sędzia przyznał, iż w tym przypadku istniał niski próg podejrzenia, to jednak nie zwalniało to urzędnika z podjęcia działań. Innymi słowy: cóż z tego, iż niejasne podejrzenie jest tylko subiektywnym odczuciem pracownika banku – należy działać, w tym wypadku blokować transakcje, konta itp.
Dalej Sąd Najwyższy idzie ręka w rękę z HSBC stwierdzając, iż prawdopodobieństwo pomyłki śledztwa bankowego musi być oceniane przez pryzmat danych dostępnych bankowi w momencie składania instrukcji przez klienta. Banki nie muszą wiedzieć, czy złożony przez nie raport SAR doprowadzi do wszczęcia dochodzenia czy nie, a nawet jeśli wiedzą to nie jest prawdopodobne aby przewidziały zakres dochodzenia.
Fakt, iż procedura składania raportów SAR w banku HSBC składa się z trzech etapów, w których brało udział minimum trzech odrębnych pracowników, sąd interpretował wyłącznie na korzyść banku. A przecież można potraktować to zgoła odmiennie: trzech pracowników, niezależnie oceniających materiał wysunęło nieuzasadnione oskarżenie. Czy to świadczy o sile czy słabości HSBC?
W całej tej sprawie rozmywa się problem najważniejszy – odpowiedzialność urzędnicza. Ktoś, kto decyduje o żywotnych sprawach drugiego człowieka musi ponosić odpowiedzialność za swoje decyzje. Tu jej nie ma, w tym przypadku błędne decyzje urzędnika są tuszowane przez sądy, a w gruncie rzeczy przez państwo.

Czego nas uczy spór Shah vs. HSBC?
Przede wszystkim tego, że prognozy większości politologów, ekonomistów oraz wszelkich, pożal się Boże, znawców globalizacji są tyle warte co papier, na którym zostały uwiecznione. Sztandarową przepowiednią, wysuwaną już ponad 20 lat temu, była teza, iż mamy do czynienia ze schyłkiem państwa narodowego, które co prawda nie upadnie, ale będzie rezygnować systematycznie ze swoich tradycyjnych funkcji. Wieszczono deregulację państwa – ograniczenie jego funkcji regulacyjnych i kontrolnych. Globalne mechanizmy rynkowe miały zastępować funkcje wewnętrzne (gospodarcze) państwa. Dzisiaj Anno Domini 2013 chciałoby sie spytać owych specjalistów: gdzie jest to wycofane państwo?
Obserwujemy zjawisko dokładnie odwrotne: widzimy państwo w gwałtownej ofensywie, rozbudowujące swoje funkcje regulacyjne i kontrolne, inwigilujące obywateli na skalę do tej porty niespotykaną, łamiące prawa człowieka w imię zapewnienia mu bezpieczeństwa, wymachujące szantażem zagrożenia terrorystycznego.
W tym kontekście sprawa rodziny Shah przeciwko HSBC ma szerszy wymiar, który warto zasygnalizować. Państwo lub - działające w porozumieniu - państwa łamią kręgosłup bankom, wkraczając w ich procedury, zmuszając do ujawnienia tajemnicy bankowej, żądając wrażliwych danych o klientach. Pisaliśmy o tym kilkakrotnie przy okazji analizy amerykańskiego prawa FATCA. Banki, pozostając w tej konfrontacji stroną słabszą, idą na daleko posunięte ustępstwa nawet kosztem swojej reputacji. W zamian uzyskują od państwa tzw. święty spokój i dalszą egzystencję. Obrazowo ujmując, banki stają się tajnym współpracownikiem państwa uzasadniając to swoje uwikłanie motywami „patriotycznymi”. Klasyczne zagłuszanie wyrzutów sumienia.
Z jednej strony banki włączają się w państwowy system kontroli i nadzoru nad obywatelami, z drugiej zaś zyskują w zamian konkretne uprawnienia. Dobry przykład stanowić tu może wprowadzony w Polsce przymus prowadzenia operacji finansowych za pomocą rachunku bankowego (art. 22 ustawy o swobodzie prowadzenia działalności gospodarczej), połączony jednocześnie z nałożeniem na banki obowiązku raportowania transakcji do Głównego Inspektora Informacji Finansowej;
Przepisy o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy nakładają na banki obowiązki, które czynią z nich przedłużenie działalności prokuratury, a jednocześnie państwo chroni banki przed odpowiedzialnością za naruszenie umów z klientami, jeśli w swoich wysiłkach prokuratorskich zagalopują się zbyt daleko. Doskonałym przykładem jest tu właśnie sprawa Shaha, gdzie w świetle naszej wiedzy nie zaistniało żadne przestępstwo, klient poniósł ogromne szkody, nieproporcjonalnie wielkie w stosunku do samej zamrożonej kwoty, a bank nie został pociągnięty do odpowiedzialności. Co więcej, sąd wyrozumiale potraktował  ukrywanie przed pokrzywdzonym klientem informacji o przesłankach, którymi kierował się bank zamrażając środki i o urzędnikach podejmujących tą decyzję. Sytuacja coraz bardziej zaczyna przypominać „Proces” Kafki:"- Będziecie mi na nie musieli odpowiedzieć - powiedział K. - Oto moje dokumenty, pokażcie mi teraz wasze, a przede wszystkim rozkaz aresztowania. - Miły Boże - rzekł strażnik - że też pan nie umie zastosować się do swego położenia. Jakby uwziął się pan drażnić nas bez celu, choć jesteśmy teraz prawdopodobnie bliżsi panu od wszystkich pańskich bliźnich."
Działania banków, w obliczu takiego werdyktu, mogą stać się zuchwałe do tego stopnia, iż będą  masowo posługiwać się raportami SAR tak „na wszelki wypadek” wiedząc, iż w razie rozprawy sądowej wymiar sprawiedliwości stanie po ich stronie.
Współczesny świat zmierza właśnie w takim kierunku: regulacji i kontroli. Larry Kahaner ogłosił, iż wkroczyliśmy w erę wywiadu.  Łudziliśmy się, że chodzi o wywiad gospodarczy, ale okazuje się, że otwieramy epokę totalnej inwigilacji. Na naszych oczach upadają liberalne mrzonki o wolności człowieka jako wartości najwyższej. Dzisiaj – utrzymują przedstawiciele  państwa – najważniejsze jest bezpieczeństwo. Obywatel ma do wyboru: być wolnym, ale żyć w zagrożeniu lub pozostawać niesuwerennym, ale za to bezpiecznym. Okazuje się, że obywatele „kupują” ten fałszywy wybór. Świadczą o tym badania społeczeństwa amerykańskiego po wybuch afery Snowdena. Większość chce być inwigilowana za cenę bezpieczeństwa. Nie rozumieją jednak, iż jest to złudne poczucie bezpieczeństwa – zniewolony nie będzie nigdy bezpieczny, Polacy coś o tym wiedzą.

Alternatywna bankowość panaceum na inwigilację?
Co ma w takim razie począć klient, który nie chce być jawnym współpracownikiem tajnego współpracownika czyli banku? Odpowiedź przynoszą życie i ludzka inwencja. Otóż rosną jak grzyby po deszczu alternatywne, pozabankowe systemy transferu pieniędzy.
Jak podaje w swoim raporcie Generalny Inspektor Informacji Finansowej w 2012 r. zaobserwowano w Polsce nowy obszar wykorzystywany w procederze prania pieniędzy – obrót wirtualną walutą Bitcoins (BTC). To cyfrowa waluta stworzona w 2009 r. przez Satoshiego Nakamoto. Projekt utworzenia bitcoinów powstał na początku obecnego kryzysu finansowego, a kolejne zawirowania tylko przysparzają mu zwolenników. Ludzie coraz mniej ufają tradycyjnym bankom i szukają lepszych sposobów przechowywania oszczędności. Chociaż jest tylko wirtualnym zapisem ciągu znaków, to na całym świecie przybywa osób, które właśnie w nim widzą pieniądz przyszłości, wolny od części wad tradycyjnych walut („Pieniądz w pliku. Bitcoin – waluta internetowa na kryzys”, Polityka z 9.04.2013). Bitcoins są akceptowane zarówno jako zapłata za usługi internetowe, jak i za realne dobra.
Według GIIF wzrasta liczba osób korzystających z Bitcoins, oraz grupa firm, które przyjmują płatności w tej walucie, np. firmy internetowe oferujące zakupy przez Internet. Niestety GIIF rekomenduje aby obszar ten w związku z dużą anonimowością „podlegał intensywnym działaniom instytucji przeciwdziałających przestępstwom finansowym” wskazując, iż wykorzystują go grupy przestępcze do prania pieniędzy, a  w obszarze internetowych gier hazardowych na wirtualnych rachunkach Bitcoins przechowywano walory o wartości ok. 300 mln USD.
Państwowy aparat przymusu bardzo intensywnie interesuje się wszelkimi próbami zastępowania banków alternatywnymi systemami obrotu z bardzo prostej przyczyny: nie są to twory państwa i jako takie pozostają „podejrzane”. Za Bitcoins nie stoi żaden rząd ani bank centralny. Jest anonimowy, nie można nim manipulować. Jest to więc wystarczający powód aby system zlikwidować, oczywiście strasząc terroryzmem i gangsterami. Lektura ostatniego sprawozdania rocznego z działalności GIIF nasuwa taki oto wniosek, iż poświęcono tematowi Bitcoins uwagę, która tak na prawdę jest nieproporcjonalna do rzeczywistych rozmiarów tego zjawiska.
Z drugiej strony państwowy aparat przymusu aktywnie angażuje się obronę banków, o czym świadczyć może niedawne postawienie zarzutów Arthturowi Budovsky`emu, twórcy alternatywnego systemu płatności Liberty Reserve. Zainteresowani utrzymują, iż, serwis Liberty Reserve był chętnie wykorzystywany przez świat przestępczy. Pozwalał bowiem dokonywać szybkich globalnych transferów pieniężnych w popularnych walutach (euro, dolar, rubel) po podaniu jedynie niezbędnych danych, które podobno nie były weryfikowane ani dłużej przechowywane. Z konstrukcji postawionych zarzutów można odnieść wrażenie, że Liberty Reserve był odpowiedzialny za to, że posługiwali się nią przestępcy, choć przecież przestępcy posługują się również np. młotkami, a nikt nie stawia ich producentom zarzutu współudziału we włamaniach.

Nie chcemy być złymi prorokami, ale wydaje się, iż przyszłość wszelkich pozabankowych transferów pieniędzy została określona już z chwilą ich narodzin – ulegną likwidacji. Państwa po raz kolejny okażą lojalność wobec swoich tajnych współpracowników czyli banków. Chcielibyśmy się mylić, ale taka się wydaje logika rozwoju coraz bardziej kontrolowanego sektora finansów.

Konkluzja
Każdego dnia służby specjalne zachodnich demokracji zbierają biliony bajtów informacji na temat  swoich obywateli, zaprzęgając do ich gromadzenia, analizowania i wnioskowania  najbardziej zaawansowane technologie. Banki oraz przekazywane przez nie informacje stanowią bardzo ważny element tego systemu totalnej inwigilacji. Powstaje w ten sposób potężne, bezprecedensowe w historii narzędzie, które podobno ma służyć ochronie obywateli, ale które tak naprawdę nie wartościuje „dobra” i „zła”, a więc może posłużyć do sterowania społeczeństwem w każdym, dowolnie wybranym celu.
Tworzenie ustaw i regulacji, które mają nas zapewniać i uspokajać, iż narzędzie to zostanie właściwie wykorzystane, tworzy tylko fałszywą namiastkę bezpieczeństwa, ponieważ ustawy mają to do siebie, że można je zmieniać, łamać, a w sytuacjach kryzysowych po prostu wyrzucać do kosza, jeden porządek prawny zastępując innym. Jednak w przeciwieństwie do ustaw, narzędzie to nie odejdzie do lamusa, z każdą pozyskaną informacją staje się coraz bardziej niebezpieczne i będzie służyć wszelkiej władzy, bez względu na to jakie cele będą jej przyświecać.

Autorzy:
Robert Nogacki – Kancelaria Prawna Skarbiec
Marek Ciecierski – Profesjonalny Wywiad Gospodarczy Skarbiec Sp. z o.o.