Na stronie internetowej Sejmu już w piątek, 24 maja, po południu, opublikowany został tekst uchwalonej dzień wcześniej ustawy o ochronie sygnalistów (druk sejmowy nr 317). Przedsiębiorcy posłom zawdzięczają uregulowanie sytuacji grup kapitałowych. Do tej pory bowiem autorzy projektu, czyli Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej pod rządami PiS oraz Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej pod rządami Lewicy w ramach koalicji 15 października, głuche było na postulaty organizacji pracodawców. I choć intencje były zapewne dobre, to radość wielu przedsiębiorców może okazać się przedwczesna.
- Fakt dodania do ustawy o ochronie sygnalistów normy dotyczącej grup kapitałowych należy przyjąć z aprobatą. Pominięcie kwestii zgłoszeń whistleblowingowych w kontekście działalności grup kapitałowych stanowiło swoistą lukę prawną w ustawie. O jej wypełnienie zabiegała konsekwentnie strona społeczna podczas prac nad projektem. Jednakże przyjęty kształt regulacji winien zostać poddany dalszym refleksjom legislacyjnym - mówi serwisowi Prawo.pl dr hab. Beata Baran-Wesołowska, radca prawny, partner w kancelarii Baran Książek Bigaj.
Czytaj również: Ustawa o sygnalistach ma wdrożyć unijną dyrektywę, ale może być z nią sprzeczna>>
Przyjmowanie i rozpatrywanie zgłoszeń to dwie różne sprawy
Dla sprawy kluczowe są w zasadzie trzy przepisy ustawy o ochronie sygnalistów. Mianowicie, art. 24 ust. 1, art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 oraz art. 28 ust. 8. Pierwszy z nich dotyczący zgłoszeń wewnętrznych mówi, że podmiot prawny ustala wewnętrzną procedurę dokonywania zgłoszeń naruszeń prawa i podejmowania działań następczych, zwaną dalej „procedurą zgłoszeń wewnętrznych”, zgodną z wymogami określonymi w niniejszym rozdziale.
Drugi, czyli art. 25 ust. 1 pkt 1 i 3 stanowi, że procedura zgłoszeń wewnętrznych określa:
- wewnętrzną jednostkę organizacyjną lub osobę w ramach struktury organizacyjnej podmiotu prawnego, lub podmiot zewnętrzny, upoważnione przez podmiot prawny do przyjmowania zgłoszeń wewnętrznych (pkt 1),
- bezstronną wewnętrzną jednostkę organizacyjną lub osobę w ramach struktury organizacyjnej podmiotu prawnego, upoważnione do podejmowania działań następczych, włączając w to weryfikację zgłoszenia wewnętrznego i dalszą komunikację z sygnalistą, w tym występowanie o dodatkowe informacje i przekazywanie sygnaliście informacji zwrotnej; funkcję tę może pełnić wewnętrzna jednostka organizacyjna lub osoba, o których mowa w pkt 1, jeżeli zapewniają bezstronność (pkt 3).
Z kolei zgodnie z art. 28 ust. 8 podmioty prywatne należące do grupy kapitałowej w rozumieniu art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2024 r. poz. 594) mogą ustalić wspólną procedurę zgłoszeń wewnętrznych, pod warunkiem zapewnienia zgodności wykonywanych czynności z ustawą.
I tu zaczynają się problemy.
Wspólne przyjmowanie zgłoszeń wewnętrznych, ale nie postępowań wyjaśniających
- Na poziomie interpretacji tekstualnej nowo przyjętej regulacji prawnej wynika, że grupy kapitałowe mogą ustalić wspólną procedurę zgłoszeń wewnętrznych, jeśli zapewni ona zgodność wykonywanych czynności z ustawą. Tyle tylko, że zgodnie z ustawą procedura przyjmowania zgłoszeń wewnętrznych składa się z dwóch kluczowych elementów: dokonywania zgłoszeń oraz podejmowania działań następczych. Jednocześnie ustawodawca wskazuje, że przedsiębiorca wdrażający whistleblowing określa, kto będzie odpowiedzialny za przyjmowanie zgłoszeń: czy wewnętrzny podmiot - jednostka organizacyjna lub osoba w ramach struktury organizacyjnej podmiotu prawnego, upoważniona do tego, czy też zdecyduje się na outsourcowanie tego zadania do podmiotu zewnętrznego. W przypadku przedsiębiorców tworzących grupę kapitałową, podmiotem zewnętrznym może być inna spółka z grupy, np. spółka-matka. W efekcie, w ramach grupy kapitałowej będzie mogła zostać przyjęta wspólna procedura zgłoszeń wewnętrznych stosowana we wszystkich spółkach tej grupy, w której to zostanie określony wspólny podmiot do przyjmowania zgłoszeń – tłumaczy dr hab. Baran-Wesołowska.
Wówczas dla jednego z podmiotów grupy kapitałowej będzie to podmiot wewnętrzny (jednostka wewnętrzna), a dla reszty spółek – będzie to podmiot zewnętrzny.
- W kwestii zaś prowadzenia postępowań wyjaśniających, w obliczu przyjętych przez przepisów, każda spółka powinna indywidualnie procedować dotyczące ją zgłoszenie przyjęte w ramach wspólnej procedury. Ustawa wskazuje bowiem, że w podejmowaniu działań następczych ma uczestniczyć wewnętrzna jednostka organizacyjna lub osoba znajdująca się w ramach struktury organizacyjnej danego podmiotu prawnego – uważa dr hab. Beata Baran-Wesołowska.
A to oznacza, że spółki z grupy kapitałowej będą mogą w ramach outsourcingu zlecić albo spółce matce, albo innemu podmiotowi procedurę zbierania, przyjmowania zgłoszeń. Natomiast całą merytoryczną stronę procedury, czyli ocenę zgłoszenia i samo przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego, muszą zrobić same.
– Tak skonstruowane rozwiązanie dla części podmiotów obowiązanych będzie stanowiło wyzwanie. Zachowanie bezstronności w mniejszych zespołach może spotkać się z trudnością. Podobnie, wyzwaniem będzie zapewnienie osób posiadających odpowiednie kompetencje do prowadzenia wewnętrznych postępowań wyjaśniających. Obowiązek dochowania należytej staranności w podejmowanych działaniach będzie zaś leżał po stronie podmiotu wdrażającego whistleblowing – twierdzi dr hab. Baran-Wesołowska. I dodaje: - W większych podmiotach, dysponujących szerszymi zasobami ludzkimi i organizacyjnymi będą jednocześnie większe szanse na upoważnienie do działań whistleblowingowych podmiotów kolegialnych, co w rezultacie może przełożyć się na zmniejszenie ryzyka braku bezstronności. Stąd też, istotne jest, aby sięgnąć do wiedzy eksperckiej w momencie wdrażania nowych regulacji, tak aby zminimalizować ryzyka, które mogą być pierwotnie trudne do zidentyfikowania – zaznacza.
Także Robert Lisicki, radca prawny, dyrektor Departamentu Pracy Konfederacji Lewiatan, jest zdania, że w ramach procedury wewnętrznej spółki wchodzące w skład grupy kapitałowej mogą jedynie upoważnić podmiot zewnętrzny do przyjmowania zgłoszeń od sygnalistów, natomiast na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy, nie mogą zlecić podmiotowi zewnętrznemu poprowadzenie wewnętrznego postępowania wyjaśniającego. – To największa bolączka tej ustawy – mówi nam Robert Lisicki. I przypomina: - Od początku 2022 r. jako Lewiatan zgłaszaliśmy postulat dotyczący grup kapitałowych zwracając uwagę, że praktyka jest inna i że powinno się umożliwić wprowadzenie jednej procedury do przyjmowania i rozpatrywania zgłoszeń dla grupy powiązanych ze sobą podmiotów. Ustawa tego aspektu nie uwzględnia. Wręcz przeciwnie – nałożone zostały zobowiązania na podmioty, które nie dysponują doświadczeniem, zasobami, wiedzą do tego, aby prowadzić postępowania wewnętrzne wyjaśniające. Co więcej, dopuszczenie w ramach grupy powiązanych ze sobą podmiotów do rozpatrywania zgłoszeń przez jeden organ służy też lepszej ochronie sygnalistów, jak i realizacji celów dyrektywy. Pytanie, czy wolelibyśmy dokonać zgłoszenia w zakładzie mieszczącym się w małej miejscowości czy centralnie?
Jak podkreśla Robert Lisicki, postulowane przez Lewiatana rozwiązanie jest przewidziane w dyrektywie. Zgodnie z motywem 55 preambuły, wewnętrzne procedury dokonywania zgłoszeń powinny umożliwiać podmiotom prawnym w sektorze prywatnym przyjmowanie zgłoszeń od pracowników podmiotu i jego jednostek zależnych lub powiązanych („grupy”), ale także, w miarę możliwości, od wszelkich przedstawicieli i dostawców grupy oraz osób, które uzyskują informacje w ramach swojej działalności zawodowej związanej z danym podmiotem i grupą, i badanie tych zgłoszeń z zachowaniem pełnej poufności.
Co więcej, jak twierdzi dyrektor Departamentu Pracy Konfederacji Lewiatan, część firm rozważało przekazanie podmiotom zewnętrznym (kancelarie prawne, firmy audytorskie itp.) prowadzenie działań następczych w zakresie weryfikacji zgłoszenia, prowadzenia postępowania wyjaśniającego, komunikacji z sygnalistą i przekazywania sygnaliście informacji zwrotnej. - Zgłoszenia nieprawidłowości/naruszeń prawa dotyczą spraw o różnym charakterze i różny jest poziom zawiłości materii, której dotyczą te zgłoszenia. Podmioty prawne często nie dysponują zasobami osobowymi, wiedzą, doświadczeniem i narzędziami, które by pozwalały na rzetelne i niezależne przeprowadzenie postępowań wyjaśniających, tym bardziej w terminie 3 miesięcy. Natomiast uważamy, iż dopuszczalna jest inna opcja. W procedurze zgłoszeń wewnętrznych podmiot prywatny wskazuje wewnętrzną jednostkę organizacyjną (ewentualnie osobę). W procedurze mamy prawo przewidzieć, iż podmiot prywatny może wskazać, upoważnić pracowników bądź ekspertów zewnętrznych do udziału w weryfikacji danego zgłoszenia - mówi Lisicki. Według niego, wewnętrzna jednostka organizacyjna może również powoływać ad-hoc komisje do weryfikacji danego zgłoszenia składające się z pracowników bądź ekspertów zewnętrznych. Jednostka ponosi odpowiedzialność za działania komisji i sprawuje nad nią nadzór. Członek jednostki nie musi natomiast być bezpośrednio zaangażowany w prace komisji.
- Po dwóch latach zabiegania o uwzględnienie szczególnej sytuacji grup kapitałowych w ustawie, spotkaliśmy się ze zrozumieniem dopiero ze strony posłów, ale uchwalone przepisy wymagają doprecyzowania i o to będziemy zabiegać – zapowiada Robert Lisicki.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
