Kodeks pracy nie zawiera kompleksowej regulacji dotyczącej całego procesu zatrudniania nowego pracownika. Jest to o tyle zrozumiałe, że co do zasady prawo pracy reguluje relacje między pracownikiem a pracodawcą – tak więc dotyczy okresu trwania między stronami stosunku pracy. Tylko w niezbędnym zakresie uregulowane zostały zagadnienia poprzedzające nawiązanie stosunku pracy (np. dane osobowe jakie powinien przekazać potencjalnemu pracodawcy potencjalny pracownik na etapie przyjmowania do pracy). Przepisy k.p., nie regulują natomiast czynności poprzedzających zatrudnienie takich jak organizacja naboru, rokowań czy rozmowy kwalifikacyjnej pozostawiając to względnej swobodzie pracodawcy. Taki stan rzeczy może sprawiać wrażenie, że skoro etap poprzedzający zawarcie stosunku pracy nie jest uregulowany w k.p., to pracodawca ma prawo kształtować proces naboru w sposób dowolny i uzyskiwać w jego etapie każdą nawet najbardziej prywatną informację dotyczącą kandydata na pracownika. Takiemu odczuciu może również sprzyjać fakt, iż ochrona godności i innych dóbr osobistych zawarta w k.p odnosi się do pracownika, a więc do osoby już zatrudnionej na podstawie stosunku pracy. Sytuację w znacznym stopniu uporządkowałby zapis, jaki mógłby zostać do k.p. wprowadzony w przykładowym kształcie: „obowiązkiem pracodawcy jest szanowanie godności i innych dóbr osobistych pracowników jak i kandydatów do pracy”, co w relacji z przepisem art. 22 k.p. wskazującym na informacje jakich może oczekiwać pracodawca od kandydata znacznie bardziej kompleksowo chroniłoby potencjalnego pracownika przed nadmiernym wkraczaniem przez pracodawców w życie prywatne pracowników.

Prawo do prywatności
 
Punktem wyjścia do rozważań jakich informacji może oczekiwać pracodawca w ramach procesu rekrutacji jest stwierdzenie, że w ramach polskiego porządku prawnego każdy człowiek – w tym pracownik oraz kandydat do pracy mają konstytucyjnie zagwarantowane prawo do prywatności. Konsekwencją tego prawa jest ukształtowanie przepisów w taki sposób, aby prawo do prywatności nie było tylko martwym postulatem a realnie funkcjonującą ochroną przed nieuzasadnionym wkraczaniem w prywatność. Konstytucja RP nie definiuje pojęcia „prywatność” wprowadzając w art. 47 przepis zgodnie z którym „każdy ma prawo do ochrony prawnej życia prywatnego, rodzinnego, czci i dobrego imienia oraz do decydowania o swoim życiu osobistym”. Swoistym uzupełnieniem przywołanego przepisu jest art. 51 Konstytucji, zgodnie z którym tylko ustawa może zobowiązać jednostkę do ujawnienia dotyczących jej informacji. Powyższa zasada rozciąga się na wszystkie stosunki cywilnoprawne w tym na więź między pracodawcą a pracownikiem oraz na sytuacje poprzedzające zawarcie stosunku pracy.
 
O co wolno pytać kandydata
 
Generalną zasadą o jakiej warto pamiętać w procesie rekrutacji jest to, aby pytania zadawane przy tej okazji miały ścisły związek z przyszłą wykonywaną pracą. Pytania dotyczące kwestii dodatkowych, w tym nieobjętych normą art. 22 k.p., uznawane są za bezprawne, na które kandydat nie ma obowiązku udzielania odpowiedzi – jeżeli dodatkowo są nieuzasadnione z punktu widzenia potrzeb stanowiska pracy, na które przeprowadzana jest rekrutacja. Oczywistą sprawą jest możliwość poruszania przez pracodawcę kwestii związanych z postanowieniami przyszłej umowy. Dotyczy to w szczególności kwestii przedmiotowo istotnych. Tak więc pytanie pracodawcy np. z zakresu oczekiwań finansowych kandydata należy uznać za jak najbardziej dopuszczalne. Warto w tym miejscu zwrócić uwagę na postanowienia § 1 ust. 2a rozporządzenia  w sprawie zakresu prowadzenia przez pracodawców dokumentacji (r.z.p.p.d.) Przywołany przepis wprowadza w załączniku nr 1 pomocniczy wzór kwestionariusza osobowego, którego wypełnienia może od kandydata do pracy oczekiwać pracodawca. Nie ulega wątpliwości, że w takim zakresie w jakim pracodawca może oczekiwać wypełnienia kwestionariusza osobowego ma prawo zadawać pytania odnośnie treści w nim zamieszczonych. Tak więc zgodnie z treścią wspomnianego kwestionariusza pracodawca może oczekiwać podania informacji jak i zadać pytania uzupełniające z zakresu m.in. wykształcenia, przebytych kursów, studiów podyplomowych, przebiegu dotychczasowego zatrudnienia oraz zajmowanych stanowisk, stopnia znajomości języków obcych, faktu posiadania prawa jazdy czy umiejętności w zakresie obsługi komputera.
 
Dane osobowe niezbędne dla zatrudnienia
 
Nie sposób poruszać kwestii pytań i informacji dopuszczalnych jak i zabronionych w procesie rekrutacji bez odniesienia się do danych w tym danych osobowych jakie może żądać pracodawca od kandydata do pracy. Art. 221 k.p. reguluje zakres informacji jakich może oczekiwać pracodawca od kandydata do pracy, stanowiąc ochronę potencjalnego pracownika przed nieusprawiedliwionym ingerowaniem pracodawcy w sferę jego życia prywatnego. Inaczej mówiąc przepis art. 221 k.p. wyznacza granicę pozyskiwania przez pracodawcę informacji dotyczących kandydata do pracy. Warto zwrócić uwagę, że omawiany przepis dotyczy sytuacji kiedy to pracodawca ma możliwość żądania od osoby ubiegającej się o zatrudnienie wskazanych w tym przepisie danych osobowych. Przepis ten nie będzie więc miał zastosowania w przypadku, gdy pracodawca poweźmie te oraz inne informacje na temat zatrudnianego pracownika z innego źródła, co oczywiście nie uszczupla prawa do prywatności kandydata. Zgodnie z art. 221 k.p. pracodawca ma prawo żądać od osoby ubiegającej się o zatrudnienie podania danych osobowych obejmujących:
1) imię (imiona) i nazwisko,
2) imiona rodziców,
3) datę urodzenia,
4) miejsce zamieszkania (adres do korespondencji),
5) wykształcenie,
6) przebieg dotychczasowego zatrudnienia.
Zgodnie z art. 221 § 3 k.p., udostępnienie pracodawcy danych osobowych następuje w formie oświadczenia osoby, której one dotyczą. Pracodawca ma prawo żądać udokumentowania danych osobowych. Kodeks pracy nie wskazuje jaką formę takie oświadczenie powinno mieć. Nie można zatem wykluczyć sytuacji, w której to pracodawca lub osoba upoważniona będzie zadawała pytania obejmujące dane z art. 221 k.p. z jednoczesnym sporządzaniem oświadczenia, które następnie zostanie przedstawione kandydatowi w celu akceptacji i złożenia podpisu. Udokumentowanie danych oczekiwanych od kandydata do pracy będzie się co do zasady wiązało z przedstawieniem odpowiednich dokumentów urzędowych potwierdzających prawdziwość oświadczenia pracownika.
Wymienione wyżej informacje nie budzą większych wątpliwości co do ich znaczenia i zakresu. Ponieważ omawiany przepis wymaga podania przez pracodawcę miejsca zamieszkania kandydata na pracownika, nie ma on obowiązku wskazania miejsca zameldowania. Ma to związek z tym, że miejsca te nie muszą być tożsame, wówczas kierowanie korespondencji pracodawcy na adres zameldowania a nie na adres zamieszkania gdzie pracownik przebywa z zamiarem stałego pobytu utrudniałoby kontakt z pracownikiem. Sprawę komplikuje nieco użyty w nawiasie zwrot „adres do korespondencji”. Może on sugerować, że kandydat nie ma obowiązku podania faktycznego miejsca zamieszkania, a tylko adres, pod który chce aby docierała ewentualna korespondencja kierowana przez pracodawcę.
Jeżeli chodzi o przebieg dotychczasowego zatrudnienia to należy wskazać, że chodzi tu o informacje odnoszące się do pracowniczych form zatrudnienia a nie dodatkowych – np. umów cywilnoprawnych. Pracownik nie będzie więc miał obowiązku podawania informacji odnoszących się do innych niż stosunek pracy form zatrudnienia.
Przepis art. 221 § 2 k.p. dopuszcza możliwość żądania przez pracodawcę od kandydata do pracy również innych danych osobowych, jeżeli wymagają tego przepisy odrębne. Omawiany przepis nie reguluje niestety kwestii jaką rangę powinny mieć przepisy odrębne.
Uzupełnieniem regulacji kodeksowej w zakresie danych osobowych jakich może żądać pracodawca od kandydata na pracownika jest wspomniany wcześniej § 1 r.z.p.p.d.
 
Pytania zabronione i względnie zabronione
 
Jak już wspomniano, w najczęściej spotykanych sytuacjach pracodawca nie powinien zadawać pytań ani próbować zdobywać informacji wykraczających poza te, które są określone w art. 221 k.p. W praktyce jednak bywają sytuacje kiedy to pytanie uznawane powszechnie za zabronione w określonych warunkach wynikających z przepisów szczególnych i charakteru prac jakie wykonuje się na stanowisku, na które przeprowadza się rekrutację jest dopuszczalne a nawet niezbędne.
 
Przynależność do partii politycznych
 
Status prawny partii politycznych jest regulowany zarówno na poziomie Konstytucji RP jak również ustawy z dnia 27 czerwca 1997 r. o partiach politycznych. Zgodnie z art. 1 u.p.p. partią polityczną jest dobrowolną organizacją, występującą pod określoną nazwą, stawiającą sobie za cel udział w życiu publicznym poprzez wywieranie metodami demokratycznymi wpływu na kształtowanie polityki państwa lub sprawowanie władzy publicznej. Na gruncie omawianej problematyki warto dodać, że partie polityczne nie mogą posiadać jednostek organizacyjnych w zakładach pracy. Członkiem partii politycznej może być obywatel Rzeczpospolitej Polskiej, który ukończył 18 lat. Oczywistą sprawą jest, że spora część członków partii politycznych jest zatrudnionych (nie tylko w ramach działalności partyjnej) na podstawie stosunku pracy, wykonując zawód niepozostający w związku z działalnością polityczną. W praktyce może się zdarzyć sytuacja, kiedy to pracodawca podczas rozmowy rekrutacyjnej zapyta kandydata o przynależność partyjną. Kodeks pracy nie daje pracodawcy podstaw do zadania takiego pytania. Inaczej przedstawia się to w przypadku niektórych pragmatyk służbowych, które wymagają od kandydatów na pracowników braku przynależności do partii politycznych. W typowych warunkach, przy zatrudnieniu w oparciu o kodeks pracy pracodawca nie ma również prawa zapytać o ewentualną, przyszłą przynależność partyjną czy nawet o poglądy polityczne kandydata do pracy. Warto dodać, że na zakaz zadawania pytań dotyczących przynależności do partii politycznych wskazuje opinia GIODO z dnia 16 kwietnia 2010 r., zgodnie z którą pracodawca może oczekiwać od kandydata do pracy tylko informacji wynikającej z przepisów wskazując jednocześnie na brak podstaw prawnych pytania o przynależność partyjną. Pracodawca nie powinien również na etapie zatrudnienia zadawać pytań dotyczących ewentualnej przynależności związkowej czy planów na przyszłość w tym zakresie.
 
Pytanie o referencje
 
Kwestia wydania przez pracodawcę referencji czy inaczej mówiąc opinii o pracowniku nie jest na gruncie prawa pracy uregulowana. Pewne jest natomiast to, że wszelkiego rodzaju opinie na temat pracownika nie mogą być zamieszczane w treści świadectwa pracy, jak to w niektórych przypadkach ma miejsce. Tak więc to czy pracodawca wyda byłemu pracownikowi referencje uzależnione jest od swobodnej decyzji zatrudniającego. W procesie rekrutacji zdarza się, że pracodawcy pytają o opinię od byłego pracodawcy, oczekując jednocześnie jej przedstawienia na piśmie z podaniem osoby kontaktowej (u poprzedniego pracodawcy) w celu podjęcia weryfikacji autentyczności dokumentu referencji i potwierdzenia informacji tam zawartych. Należy w tym miejscu stwierdzić, że tak jak prawo nie zawiera zakazu sporządzenia opinii o pracowniku, tak samo przepisy nie dają pracodawcy uprawnienia domagania się ich od kandydata na pracownika.
 
Ciąża
 
Częstym zjawiskiem podczas rozmowy rekrutacyjnej z kandydatką do pracy jest zadawanie pytań dotyczących szeroko rozumianego macierzyństwa. Część pracodawców obawia się, że kandydatka do pracy jest już w ciąży lub w krótkim czasie planuje mieć dzieci co w opinii niektórych pracodawców może naruszyć organizację procesu pracy. Bywa więc, że pracodawcy pytają o to czy kandydatka do pracy jest w ciąży – w przypadku odpowiedzi przeczącej zdarza się, że oczekuje się od takiej osoby aktualnego zaświadczenia lekarskiego potwierdzającego prawdziwość takiego zapewnienia. W skrajnych przypadkach zapobiegliwość pracodawców jest tak daleko posunięta, że oczekują oni od kandydatek do pracy podpisania oświadczenia, że przez czas zatrudnienia – lub inny wskazany okres, pracownica nie zajdzie w ciążę. W typowych warunkach wszelkie pytania o ciążę czy plany macierzyńskie należy uznać za bezprawne i dyskryminujące. Wszelkie oświadczenia pracownicy, na podstawie których zobowiązuje się ona do niezachodzenia w ciążę również nie mają oparcia w żadnym przepisie i tym samym nie obowiązują z prawnego punktu widzenia. Nie w każdym jednak przypadku pytania dotyczące sfery macierzyństwa będą uznawane za przejaw dyskryminacji w zatrudnieniu. Wskazać tu należy na art. 176 k.p. na podstawie którego Rada Ministrów wydała rozporządzenie w sprawie wykazu prac szczególnie uciążliwych lub szkodliwych dla zdrowia kobiet (r.w.p.s.u.) Zawiera ono ograniczenia w zakresie wykonywania prac – również przez kobiety w ciąży z uwagi na szkodliwy wpływ tych prac na zdrowie zarówno kobiety jak i dziecka. Dodatkowe ograniczenia zostały przewidziane w art. 179 k.p. W związku z powyższym w sytuacji, gdy kandydatka do pracy ubiega się o stanowisko, na którym praca spełnia warunki wskazane w przywołanym wcześniej r.w.p.s.u., pracodawca ma prawo zapytać ją o to czy jest w ciąży lub czy w krótkim czasie planuje zajście w ciąże. Konieczną przesłanką legalizującą pytania z tego zakresu jest oczywiście to, aby stanowisko pracy, na które przeprowadzana jest rekrutacja wiązało się z konkretnymi, ujętymi w przepisach zagrożeniami.
 
Karalność
 
Fakt bycia w przeszłości skazanym za przestępstwo lub wykroczenie nie jest atutem sprzyjającym poszukiwaniu pracy i informacją, którą kandydat do pracy gotów jest dobrowolnie ujawnić w ramach procesu rekrutacji. Pracodawca chcąc zatrudnić nowego pracownika ma prawo oczekiwać, że osoba ta daje rękojmię należytego wykonywania obowiązków, że będzie przestrzegała ustalonej organizacji i porządku w procesie pracy oraz wykonywała polecenia przełożonych. Uwzględniając wyżej wskazane, jak najbardziej zasadne argumenty powstaje pytanie czy każdy pracodawca w każdych warunkach ma prawo pytać kandydata do pracy o konflikty z prawem w tym o fakt skazania prawomocnym wyrokiem za przestępstwo czy wykroczenie. Generalną zasadą jest, że pracodawca w typowych warunkach zatrudniania w oparciu o k.p. nie ma podstaw prawnych formułowania pytań o karalność kandydata do pracy jak i oczekiwania dokumentowania faktów z tego zakresu. Jednak zgodnie z art. 221 § 4 k.p. pracodawca może żądać od osoby ubiegającej się o zatrudnienie, a także od pracownika podania innych danych osobowych niż określone w § 1 i 2 tego artykułu, jeżeli obowiązek ten wynika z odrębnych przepisów. Z przywołanego przepisu można sformułować tezę, że niektóre osoby, które ubiegają się o zatrudnienie obowiązane są do ujawnienia szerszego spektrum danych osobowych, jeżeli wymagają tego przepisy odrębne i jest to podyktowane szczególnym charakterem pracy, która ma być wykonywana. W sytuacji gdy przepisy rangi ustawowej jako wymóg konieczny wskazują na niekaralność, pracodawca ma nie tylko możliwość zapytania o to kandydata do pracy, ale i zwrócenia się do Krajowego Rejestru Karnego w celu uzyskania potwierdzenia tej informacji. Reguluje to art. 6 ust. 1 pkt 10 ustawy o Krajowym Rejestrze Karnym. Powyższy przepis umożliwia pracodawcy uzyskania informacji w zakresie niezbędnym do zatrudnienia pracownika, wobec którego przepisy wprowadzają wymóg niekaralności. Tak więc pracodawca, który podczas rekrutacji ma zamiar zapytać kandydata do pracy o niekaralność powinien jednocześnie podać konkretny przepis wskazujący na wymóg niekaralności kandydata na dane stanowisko pracy.
Reasumując, uwzględniając stanowisko zawarte w piśmie z dnia 25 sierpnia 2011 r. Ministerstwa Pracy i Polityki Socjalnej, SPS-023-23897/11, zakres danych, jakich może domagać się pracodawca od kandydata do pracy określa art. 221 § 1 k.p. jest w typowych sytuacjach jak najbardziej wystarczający dla racjonalnej decyzji pracodawcy co do zatrudnienia kandydata na pracownika. Uwzględniając jednak postanowienia art. 221 § 4 k.p. podstawą oczekiwania od kandydata do pracy informacji o niekaralności powinien być przepis rangi ustawowej zobowiązujący kandydata do potwierdzenia niekaralności.
 
Pozostałe pytania zabronione
 
Punktem wyjścia dla ustalenia o co pytać pracodawcy nie wolno i jakich informacji nie powinien się od kandydata na pracownika domagać jest zarówno wskazany wcześniej art. 22 k.p., jak i przepisy dotyczące dyskryminacji i równego traktowania. Należy szczególnie zwrócić uwagę na postanowienia art. 183a k.p., zgodnie z którym pracownicy powinni być równo traktowani w zakresie nawiązania i rozwiązania stosunku pracy, warunków zatrudnienia, awansowania oraz dostępu do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych, w szczególności bez względu na płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientację seksualną. Mimo tego, że przywołany przepis zawiera określenie „pracownicy” ma również zastosowanie wobec kandydatów do pracy na co wskazuje zwrot „w zakresie nawiązywania (...) stosunku pracy”. Warto przywołać również postanowienia art. 113 k.p., zgodnie z którym jakakolwiek dyskryminacja w zatrudnieniu, bezpośrednia lub pośrednia, w szczególności ze względu na płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientację seksualną, a także ze względu na zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony albo w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy - jest niedopuszczalna. Uwzględniając więc kodeksowe uregulowania antydyskryminacyjne można stwierdzić, że zakazane jest pozyskiwanie informacji, odnoszących się do znamion nierównego traktowania. Wynika to z faktu, że informacje tego rodzaju nie mają związku z pracą. Kwestie wieku, płci czy rasy nie stanowią z oczywistych względów tajemnicy i tym samym w typowych warunkach nie będą przedmiotem pytań potencjalnego pracodawcy. Inaczej wygląda to w stosunku do pozostałych, kodeksowych przesłanek dyskryminacyjnych. W przeważającej części przypadków pytanie pracodawcy o wyznanie, wiarę czy kwestie światopoglądowe nie będzie miało związku z wykonywaną pracą i tym samym będzie pozbawione uzasadnienia prawnego. Inaczej wygląda sytuacja w przypadku ubiegania się o pracę w ramach struktur kościelnych oraz związków wyznaniowych jak i organizacji, których etyka opiera się na religii lub określonych wartościach czy światopoglądzie. W takim wypadku można przyjąć, że zgodnie z art. 183b § 4 k.p. pracodawca ma prawo podczas rekrutacji uzyskać informacje dotyczące wyznania czy światopoglądu. Do pytań zabronionych zaliczają się również pytania nawiązujące do preferencji seksualnych kandydata do pracy.
 
Skutki podania nieprawdziwych informacji
 
Przepisy nie regulują sytuacji, w której to kandydat na pracownika odmówiłby podania kompletu lub choćby jednej informacji niezbędnej z punktu widzenia zatrudnienia. Mimo to należy stwierdzić, że odmowa taka skutkować może jak najbardziej uzasadnionym odstąpieniem pracodawcy od kontynuowania procesu zatrudniania pracownika. Przepisy k.p. nie regulują również sytuacji, w której to kandydat na pracownika podaje pracodawcy nieprawdziwe informacje lub posługuje się np. sfałszowanymi dokumentami. Jeżeli taki proceder zostałby zdemaskowany na etapie rekrutacji wówczas pracodawca ma bezdyskusyjną możliwość odstąpienia od zatrudnienia pracownika. W sytuacji, gdy powyższe okoliczności staną się pracodawcy wiadome na etapie nawiązywania stosunku pracy wydaje się, że ma on prawo na zasadzie art. 300 k.p. zastosować przepis art. 84 ustawy z dnia 16 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.) - dalej k.c., zgodnie z którym „w razie błędu co do treści czynności prawnej można uchylić się od skutków prawnych swego oświadczenia woli”. Błąd, o którym mowa w przywołanym przepisie powinien być istotny tzn. uzasadniający przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli (pracodawca) nie działał pod wpływem błędu i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści – czyli nie nawiązałby z kandydatem na pracownika stosunku pracy. W przypadku gdy błąd zostałby wywołany przez kandydata do pracy podstępnie, druga strona czyli pracodawca będzie miał prawo uchylenia się od skutków prawnych oświadczenia woli złożonego pod wpływem błędu także wtedy, gdy błąd nie był istotny. Przepisy k.c. nie zawierają legalnej definicji „błędu wywołanego podstępnie”. Przyjmuje się jednak, że chodzi o błąd wywołany celowo i rozmyślnie. Tak więc w przypadku gdy kandydat do pracy w sposób świadomy podaje pracodawcy nieprawdziwe dane, które ma obowiązek podać, wówczas pracodawca ma prawo uchylenia się od skutków prawnych zatrudnienia pracownika nawet w przypadku gdy błąd nie był błędem istotnym. Możliwość uchylenia się od skutków prawnych powołując się na błąd będzie np. jak najbardziej możliwa w przypadku zawarcia z przyszłym pracownikiem umowy przedwstępnej między stronami przyszłego stosunku pracy. Ciekawym zagadnieniem prawnym jest możliwość zastosowania art. 52 k.p., w przypadku gdy fakt podania przez kandydata do pracy w sposób świadomy nieprawdziwych danych stał się pracodawcy wiadomy po zawarciu stosunku pracy. Należy przypomnieć, że przepis art. 52 k.p. wymienia sytuacje w związku z którymi pracodawca może rozwiązać bez wypowiedzenia umowę o pracę, ale odnoszą się one do określonych zdarzeń, które mogą nastąpić po zatrudnieniu pracownika. Ewentualne zastosowanie art. 52 k.p. w omawianym przypadku mogłoby mieć miejsce w sytuacji, gdy już zatrudniony kandydat do pracy – mający status pracownika nie sprostowałby faktu wprowadzenia pracodawcy w błąd, co stanowiłoby naruszenie obowiązku dbałości o dobro zakładu pracy.
 Sebastian Kryczka
 
Komentarz pochodzi z Serwisu Prawa Pracy i Ubezpieczeń Społecznych