Osoba prowadząca jednoosobową działalność gospodarczą chciałby skorzystać z tzw. urlopu wychowawczego (osobiste sprawowanie opieki nad dzieckiem).
Czy aby móc skorzystać z tego prawa musi zawiesić swoją działalność gospodarczą, jeżeli zatrudniłaby pracownika i ustanowiła pełnomocnika do prowadzenia spraw związanych z działalnością gospodarczą?
Czy odpłatne pełnienie funkcji członka zarządu w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością (z tytułu którego nie posiada tytułu do ubezpieczenia społecznego i zdrowotnego) pozbawiło by ją prawa do urlopu wychowawczego?
 
Odpowiedź: przedsiębiorca, który zatrudnia choćby jednego pracownika, nie może zawiesić wykonywania działalności gospodarczej dla potrzeb podlegania obowiązkowym ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowym z tytułu sprawowania osobistej opieki nad dzieckiem. Odpłatne pełnienie funkcji członka zarządu spółki z o.o. tylko i wyłączenie na podstawie powołania nie wyklucza podlegania ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowym z tytułu sprawowania osobistej opieki nad dzieckiem.
 

Uzasadnienie: zgodnie z art. 6a ust. 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 121 z późn. zm.) – dalej u.s.u.s., obowiązkowo ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowym podlegają osoby sprawujące osobistą opiekę nad dzieckiem, które:

1) prowadziły pozarolniczą działalność gospodarczą przez okres co najmniej 6 miesięcy i zaprzestały jej prowadzenia albo zawiesiły wykonywanie działalności gospodarczej na podstawie art. 14a ust. 1d ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (tekst jedn.: Dz. U. z 2015 r. poz. 584 z późn. zm.) – dalej u.s.d.g.,

2) prowadziły inną niż określona w przepisach o swobodzie działalności gospodarczej pozarolniczą działalność przez okres co najmniej 6 miesięcy i które zaprzestały jej prowadzenia,

3) wykonywały pracę na podstawie umowy agencyjnej lub umowy zlecenia albo innej umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z Kodeksem cywilnym stosuje się przepisy dotyczące zlecenia, przez okres co najmniej 6 miesięcy i którzy zaprzestały jej wykonywania,

4) współpracowały z osobami prowadzącymi pozarolniczą działalność lub zleceniobiorcami przez okres co najmniej 6 miesięcy z osobami i zaprzestały tej współpracy,

5) były osobami duchownymi, podlegającymi z tego tytułu ubezpieczeniom społecznym przez okres co najmniej 6 miesięcy.

Dla potrzeb u.s.u.s. za osobę sprawującą osobistą opiekę nad dzieckiem uważa się osobę fizyczną sprawującą osobistą opiekę nad dzieckiem własnym lub swojego małżonka, lub dzieckiem przysposobionym, przez okres do 3 lat, nie dłużej jednak niż do zakończenia roku kalendarzowego, w którym dziecko kończy 6. rok życia, a w przypadku dziecka, które z powodu stanu zdrowia potwierdzonego orzeczeniem o niepełnosprawności lub stopniu niepełnosprawności wymaga osobistej opieki tej osoby, przez okres do 6 lat, nie dłużej jednak niż do ukończenia przez dziecko 18. roku życia.

Z art. 6a ust. 3 u.s.u.s. wynika, że tytułu sprawowania osobistej opieki nad dzieckiem obowiązkowym ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowym może podlegać tylko jeden z rodziców pod warunkiem, że drugi rodzic nie jest objęty ubezpieczeniami emerytalnym i rentowymi z tego tytułu, z tytułu pobierania zasiłku macierzyńskiego (zasiłku w wysokości zasiłku macierzyńskiego), przebywania na urlopie wychowawczym lub sprawowania osobistej opieki nad dzieckiem. Możliwość podlegania obowiązkowym ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowymi z tytułu sprawowania osobistej opieki nad dzieckiem – co wynika z art. 9 ust. 6 u.s.u.s. – jest wykluczone również wówczas, gdy zainteresowany ma ustalone prawo do emerytury lub renty bądź posiada inny tytuł rodzący obowiązek ubezpieczeń społecznych.

Zgodnie z art. 14a ust. 1d u.s.d.g. przedsiębiorca niezatrudniający pracowników prowadzący działalność gospodarczą przez okres co najmniej 6 miesięcy może zawiesić wykonywanie działalności gospodarczej na okres do 3 lat w celu sprawowania osobistej opieki nad dzieckiem, nie dłużej jednak niż do ukończenia przez nie 5 roku życia, a w przypadku dziecka, które z powodu stanu zdrowia potwierdzonego orzeczeniem o niepełnosprawności lub stopniu niepełnosprawności wymaga osobistej opieki osoby prowadzącej działalność gospodarczą, na okres do 6 lat, nie dłużej jednak niż do ukończenia przez dziecko 18 roku życia. Z przepisu tego wynika więc, że w celu sprawowania osobistej opieki nad dzieckiem może zawiesić wykonywanie działalności gospodarczej tylko taki przedsiębiorca, który nie zatrudnia pracowników. Jeżeli więc przedsiębiorca zatrudnia co najmniej jednego pracownika to nie może zawiesić wykonywania działalności gospodarczej na podstawie art. 14a ust. 1d u.s.d.g., a co za tym idzie nie może być objęty obowiązkowymi ubezpieczeniami emerytalnym i rentowymi z tytułu sprawowania osobistej opieki nad dzieckiem.

Jeżeli chodzi o odpłatne pełnienie funkcji członka zarządu spółki z o.o. to wyklucza ono podleganie obowiązkowym ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowymi z tytułu sprawowania osobistej opieki nad dzieckiem tylko wówczas, gdy rodzi obowiązek ubezpieczeń społecznych. Z art. 6 ust. 1 u.s.u.s. wynika, że pełnienie funkcji członka zarządu spółki z o.o., które odbywa się tylko i wyłącznie na podstawie aktu powołania w skład zarządu (np. uchwały walnego zgromadzenia wspólników spółki z o.o.) nie stanowi tytułu do obowiązkowych ubezpieczeń emerytalnego i rentowych. Dopiero, gdy spółka z o.o. zawrze z członkiem jej zarządu umowę o pracę bądź nawiąże niepracowniczy stosunek zatrudnienia (np. zawrze umowę zlecenia lub inną umowę o świadczenie usług), członek zarządu podlega obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym odpowiednio na zasadach określonych dla pracowników lub zleceniobiorców. W takim przypadku wykluczone jest jednoczesne podleganie obowiązkowym ubezpieczeniom emerytalnemu i rentowymi z tytułu sprawowania osobistej opieki nad dzieckiem.