Wykonawca powinien brać pod uwagę to, że:
- polskie przepisy prawa przewidują szerszy (niż to wynika z dyrektywy klasycznej w sprawie zamówień katalog przestępstw, za których prawomocne skazanie wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania;
- brak prawomocnego skazania powinien co do zasady odbywać się poprzez zaświadczenie z właściwego rejestru karnego;
- korzystając z innych niż polski rejestrów karnych, wykonawca powinien każdorazowo dokonać analizy czy informacje z tego rejestru pokrywają się wymaganym przez polskie przepisy o zamówieniach publicznych katalogiem przestępstw;
- jeśli katalog z zagranicznego rejestru nie pokrywa się z katalogiem przestępstw wymaganym przez polskie przepisy o zamówieniach publicznych, wykonawca powinien się dodatkowo posiłkować oświadczeniem o braku skazania za określone przestępstwo.
Czytaj też: Waloryzacja kontraktów: w sądach długie lata, a polubownie zazwyczaj pół roku
Rozwiązanie przyjęte w Dyrektywie klasycznej
Art. 57 ust. 1 dyrektywy klasycznej w sprawie zamówień wskazuje katalog przestępstw, których popełnienie powinno skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania. Odnoszą się one do przestępstw popełnionych także przez:
- członków organów administracyjnych, zarządzających lub nadzorczych tego wykonawcy, a także
- osoby, które mają uprawnienia reprezentacyjne, decyzyjne lub kontrolne u takiego wykonawcy.
Polski ustawodawca zdecydował się na implementację tego obowiązku do krajowego porządku prawnego, wskazując, że w przypadku osób prawnych badaniu pod kątem skazania podlegają:
- członkowie organu zarządzającego;
- członkowie organu nadzorczego;
- wspólnicy spółki jawnej;
- wspólnicy spółki partnerskiej;
- komplementariusze spółki komandytowej;
- komplementariusze spółki komandytowo-akcyjnej;
- prokurenci.
Dyrektywa klasyczna w sprawie zamówień określa także katalog przestępstw, za których prawomocne skazanie ww. osób wykonawca powinien podlegać wykluczeniu z postępowania. Wśród nich jest m.in. czyn nadużycia finansowego w rozumieniu art. 1 konwencji w sprawie ochrony „interesów finansowych” Wspólnot Europejskich.
Wspomniany artykuł konwencji obejmuje nadużycia finansowe naruszające interesy finansowe Wspólnot Europejskich, polegające m.in. na umyślnym przedstawianiu fałszywych oświadczeń lub dokumentów, które mają na celu sprzeniewierzenie lub bezprawne zatrzymanie, lub zmniejszenie środków z budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich.
Przepisy ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych („PZP”) odwołują się do przepisów kodeksu karnego, wykraczając poza katalog zawarty w dyrektywie klasycznej w sprawie zamówień. Przykładowo, polski zamawiający, oceniając zaistnienie podstaw do wykluczenia z postępowania, powinien wziąć pod uwagę m.in. art. 300 i 301 kodeksu karnego, które penalizują udaremnienie lub uszczuplenie zaspokojenia wierzyciela niezależnie od tego, czy takie działanie narusza interes finansowy Wspólnot Europejskich lub też podmiotu prywatnego.
Różnic w zakresie czynów wskazanych w art. 57 ust. 1 dyrektywy klasycznej w sprawie zamówień oraz art. 108 ust. 1 pkt 1) i 2) PZP jest więcej. Ważne jest jednak uchwycenie zasady, zgodnie z którą polski prawodawca rozszerzył katalog czynów, za których prawomocne skazanie wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowania.
Orzeczenie KIO: Można poszerzyć zakres przestępstwa
Wniosek taki potwierdza wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych („Sąd”) z 15 września 2023 r., sygn. XXIII Zs 60/23. W sprawie, która była rozpatrywana przez Sąd, jeden z wykonawców powołał się na zasoby podmiotu trzeciego mającego siedzibę w Danii („PUZ”). Dla wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania tego podmiotu, wykonawca przedstawił wyciągi z duńskiego rejestru karnego (ServiceAttest), który potwierdzał brak skazania za przestępstwa określone w art. 135 ust 1 duńskiej ustawy o zamówieniach publicznych (Udbudsloven). Duński prawodawca dokonał jednak „prostej” implementacji art. 57 ust. 1 dyrektywy klasycznej w sprawie zamówień – powielając katalog przestępstw tam wskazanych i nie rozszerzając go.
Cena promocyjna: 263.19 zł
|Cena regularna: 329 zł
|Najniższa cena w ostatnich 30 dniach: 296.1 zł
Zamawiający uznał powyższe wyciągi za wystarczające. Z decyzją zamawiającego nie zgodził się konkurent, wnosząc odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”), tj. instytucji uprawnionej do rozpatrywania w pierwszej instancji sporów dotyczących niewłaściwego zastosowania PZP. KIO uznała, że odwołanie jest zasadne, bowiem w przypadku PUZ nie wykazano braku skazania za wszystkie czyny, które są wymienione w PZP, lecz jedynie tę część, która wynika wprost z dyrektywy klasycznej w sprawie zamówień.
Sąd co prawda zmienił wyrok KIO, ale w zakresie powyższych ustaleń podtrzymał konstatację dokonaną w pierwszej instancji. Zdaniem Sądu ustawodawca krajowy, implementując art. 57 ust. 1 dyrektywy klasycznej w sprawie zamówień, mógł poszerzyć zakres przestępstw, które powinny skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowaniem.
Stanowisko Sądu jest o tyle istotne, że z dotychczas prezentowanych przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych poglądów w sprawie można było wywieść różne wnioski. W tym, że w ocenie Prezesa implementacja Dyrektywy klasycznej w sprawie zamówień odbyła się w minimalnym zakresie, tj. „jeden do jednego”.
Oświadczenie jako alternatywa
W Polsce zaświadczenia o niekaralności wydaje się z Krajowego Rejestru Karnego („KRK”). Jest to sprawnie działający rejestr, który w przypadku obywatela polskiego pozwala za niewielką opłatą uzyskać zaświadczenie w postaci papierowej lub elektronicznej „od ręki”.
KRK umożliwia także uzyskanie zaświadczenia przez osobę, która posiada obywatelstwo państwa członkowskiego Unii Europejskiej inne niż polskie. W takim przypadku KRK musi wysyła zapytanie do państwa obywatelstwa zainteresowanej osoby i załącza do informacji z KRK informację z rejestru państwa obywatelstwa osoby, której dotyczy wniosek.
Rejestry zagraniczne mają do 20 dni roboczych na udzielenie informacji. Powoduje to, że termin realizacji zapytania do KRK znacznie się przedłuża. Korzystając z tego rozwiązania, warto z wyprzedzeniem uzyskać w zaświadczenie (powinno być ono sporządzone nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jego złożeniem). Zagraniczny podmiot może także przedłożyć zaświadczenie uzyskane z rodzimego rejestru karnego, co jak zostało wskazane wcześniej, wymaga rzetelnej weryfikacji podstaw prawnych widniejących na dokumencie i ich relacji do przesłanek wymienionych w art. 108 ust. 1 pkt 1) i 2) PZP.
W przypadku, gdy w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkanie (lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczyć ma dokument) nie wydaje się takiego zaświadczenia lub wydawane zaświadczenie nie odnosi się do wszystkich przypadków, o których mowa w przepisach PZP (jak to miało miejsce w przypadku duńskiego ServiceAttest), zaświadczenie może zostać zastąpione w całości lub w części oświadczeniem. Oświadczenie może zostać złożone pod przysięgą (jeśli w danym kraju są przepisy o składaniu oświadczeń pod przysięgą) lub przed organem sądowym, administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na domicyl zainteresowanego.
Złożenie oświadczenia – jako alternatywa dla posługiwania się rejestrem karnym – budzi szereg innych, praktycznych wątpliwości, w tym co do właściwości organu, przed którym powinno zostać złożone oświadczenie. Część z tych wątpliwości była zresztą przedmiotem rozpoznania we wskazanym powyżej wyroku Sądu.
Mianowicie, Sąd stwierdził, że oświadczenie podmiotu zagranicznego może zostać złożone przed polskim notariuszem. W stanie faktycznym sprawy bowiem doszło do złożenia oświadczenia w imieniu podmiotu duńskiego przez polskiego pełnomocnika. Według Sądu oświadczenie takie mogło zostać złożone w formie poświadczenia podpisu, nie było przy tym konieczne sporządzenie oświadczenia w formie aktu notarialnego (jak uznała KIO w pierwszej instancji).
Jak wynika z powyższego, transgraniczne ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego może rodzić liczne formalne problemy. Pogląd wyrażony przez Sąd, chociaż będący ważnym głosem w kontekście wykazywania przesłanek wykluczenia z postępowania, nie wyłącza odmiennej oceny stanu prawnego przez zamawiającego lub KIO. Wyrok nie ma bowiem mocy zasady prawnej. Aby mitygować ryzyko błędu, który może skutkować wykluczeniem wykonawcy z postępowania, warto dokładnie analizować relację pomiędzy zagranicznymi dokumentami a przepisami PZP i w razie wątpliwości kierować się zasadą ostrożności.
Piotr Nepelski, radca prawny, Managing Associate w kancelarii Traple Konarski Podrecki i Wspólnicy, specjalizujący się w zamówieniach publicznych, prawie IT oraz sporach na gruncie kontraktów IT.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
