W maju 2024 roku prezes UOKiK opublikował zaktualizowane wyjaśnienia proceduralne dotyczące kontroli inwestycji zagranicznych (FDI), reagując w ten sposób na liczne zapytania przedsiębiorców oraz reprezentujących ich prawników. Warto przypomnieć, że w lipcu 2020 roku nowelizacja ustawy o kontroli niektórych inwestycji przyznała prezesowi UOKiK rozszerzone uprawnienia, mające na celu ochronę polskich firm ze strategicznych branż przed przejęciami przez podmioty spoza UE, EEA i OECD. To właśnie tych nowych uprawnień prezesa UOKiK dotyczą zaktualizowane wyjaśnienia. Aktualne przepisy obowiązują do 24 lipca 2025 roku, z opcją ich ewentualnego przedłużenia.
Zobacz w LEX: USTAWA z dnia 24 lipca 2015 r. o kontroli niektórych inwestycji >
Wątpliwości inwestorów
Treść ustawy o kontroli niektórych inwestycji, a także sama procedura zgłoszeniowa, w praktyce mogą budzić szereg wątpliwości, co może stanowić istotne ryzyko dla inwestorów. Z kolei niezastosowanie się do obowiązku zgłoszenia może prowadzić do surowych sankcji, włączając w to odpowiedzialnością karną. Z tej perspektywy kluczowe jest dokładne ustalenie, czy dana inwestycja rozważana przez przedsiębiorcę z zagranicy na terenie Polski podlega obowiązkowi zgłoszenia i do jakiego organu kontroli.
Jak wynika z komunikatów prasowych prezesa UOKiK, w dotychczasowej praktyce przedsiębiorcy często składali zgłoszenia w sytuacjach budzących wątpliwości, aby uniknąć potencjalnych sankcji za brak zgłoszenia. Zdarzało się więc, że prezes UOKiK odmawiał wszczęcia postępowania, szczególnie gdy inwestycji dokonywały podmioty, które miały ostatecznych beneficjentów rzeczywistych z siedzibą lub obywatelstwem w państwach członkowskich UE, EOG lub OECD (ponieważ w takiej sytuacji zgłoszenie nie jest wymagane). Prawidłowe sformułowanie zgłoszenia przez przedsiębiorcę jest ważne również dlatego, że umożliwia uniknięcie wydłużenia postępowania (nawet o kilka miesięcy) – w przypadku braku zastrzeżeń co do samej inwestycji ze strony UOKiK.
Czytaj też: UOKiK tłumaczy, jak nie narazić się na zarzut "wrogiego przejęcia" firmy
Co wprowadzają nowe wyjaśnienia?
Nowe wyjaśnienia skupiają się na konkretnych aspektach praktycznych i proceduralnych związanych ze zgłaszaniem inwestycji zagranicznych. Pierwszym z nich jest precyzyjne określenie rodzajów podmiotów objętych ochroną. Decydującym czynnikiem staje się tutaj faktyczna wykonywana działalność z uwzględnieniem systematyki Polskiej Klasyfikacji Działalności (PKD), bez znaczenia, czy jest to działalność główna czy poboczna.
Kolejnym istotnym aspektem jest przesłanka uzyskanych przychodów, która wpływa na podleganie obowiązkowi zgłoszenia inwestycji. Według zaktualizowanych wyjaśnień, do obliczania przychodu należy uwzględnić również przychód osiągnięty przez podmiot chroniony z transakcji z podmiotami znajdującymi się wyżej w tej samej grupie kapitałowej, o ile podmiot, z którym osiągnięto przychód nie uczestniczy w danej transakcji. Prezes UOKiK potwierdził także, że przychód wewnątrzgrupowy jest oceniany tak samo jak w przypadku procesów związanych z kontrolą koncentracji. Do łącznego przychodu podmiotu chronionego nie wlicza się przychodu osiągniętego pomiędzy przedsiębiorcami należącymi do tej samej grupy kapitałowej, którzy są podmiotami zależnymi podmiotu chronionego.
Czytaj w LEX: Ustawa o kontroli niektórych inwestycji jako mechanizm zapewniający bezpieczeństwo energetyczne >
Transakcje dokonywane za pośrednictwem spółek celowych
Nowe wyjaśnienia precyzują także procedury dotyczące transakcji dokonywanych za pośrednictwem spółek celowych spoza UE, EOG lub OECD. Wcześniej istniały pewne niejasności co do tego, czy siedziba spółki celowej czy innego podmiotu kontrolującego grupę kapitałową jest decydująca w kontekście konieczności zgłoszenia inwestycji. Jednak zgodnie z nowymi wytycznymi, jeśli pomiot kontrolująca spółkę celową ma obywatelstwo lub siedzibę w którymś z krajów UE, EOG lub OECD, to transakcja nie zostanie zaklasyfikowana jako inwestycja pochodząca spoza tych regionów. Z tego powodu nie będzie wymagane zawiadomienie do prezesa UOKiK.
Legalizacja zagranicznych dokumentów urzędowych
Przedsiębiorcy, aby uniknąć kłopotów z zagranicznymi dokumentami urzędowymi składanymi do UOKiK, muszą również dbać o ich odpowiednią formę. Niestety, często stwarza to dla nich poważne praktyczne problemy i wątpliwości. W nowych wyjaśnieniach prezes UOKiK stara się rozwiać wspomniane wątpliwości.
Jak zaznaczył prezes UOKiK, aby uniknąć problemów z zagranicznymi dokumentami urzędowymi, przedsiębiorcy muszą upewnić się, że ich dokumenty są zalegalizowane przed tłumaczeniem przysięgłym. Jeśli kraj, z którego pochodzą dokumenty, jest sygnatariuszem konwencji haskiej, konieczna jest klauzula apostille. Jednakże, w przypadku obowiązywania umów międzynarodowych znoszących konieczność legalizacji, klauzula ta nie jest wymagana. Dotychczasowa praktyka wielu przedsiębiorców polegała na składaniu dokumentów bez klauzuli apostille, co skutkowało koniecznością późniejszej legalizacji na wezwanie prezesa UOKiK. Te dodatkowe kroki wydłużały czas postępowania, co mogło być frustrujące dla zgłaszającego inwestycję.
Zbieg obowiązków zgłoszeniowych
Warto zauważyć, że w przypadku zbiegu obowiązków zgłoszenia, wybór organu kontroli podlega obecnie dwóm różnym reżimom regulowanym przez ustawę o kontroli niektórych inwestycji. To powodowało wątpliwości co do wyboru właściwego organu do rozpatrzenia sprawy. W tym zakresie prezes UOKiK wyjaśnił, że przedsiębiorca powinien najpierw zbadać, czy jego inwestycja podlega ogólnym przepisom, które nakładają obowiązek zgłoszenia do innych organów, na przykład ministra obrony narodowej. Jeśli ogólne przepisy nie mają zastosowania, a spełnione są progi i warunki zgłoszenia do prezesa UOKiK, przedsiębiorca powinien zgłosić inwestycję do tego organu. Inwestorzy składający zawiadomienie do prezesa UOKiK muszą również niezwłocznie wypełnić Formularz FDI (część B) w języku angielskim, aby uniknąć opóźnień w postępowaniu.
Nowe wyjaśniania są odpowiedzią na oczekiwania rynku
Zaktualizowane wyjaśnienia należy uznać za wsparcie dla inwestorów i ich prawników, umożliwiające lepsze zrozumienie proceduralnego procesu oceny obowiązku zgłoszenia przez prezesa UOKiK. Ponadto, z perspektywy zapewnienia pewności prawa, należy pozytywnie ocenić praktykę zaprezentowaną w wyjaśnieniach, polegającą na wydawaniu formalnych decyzji umarzających postępowania kontrolne w sytuacjach, gdy nie są spełnione warunki do wydania formalnego sprzeciwu, szczególnie że ustawa o kontroli niektórych inwestycji nie precyzuje tego wymogu.
Warto również pamiętać, że oprócz reżimu zgłoszeniowego regulowanego przez ustawę o kontroli niektórych inwestycji, istnieją jeszcze inne ustawy, które mogą wprowadzać oddzielny, niezależny obowiązek zgłoszenia planowanej inwestycji przez inwestora. Dla przykładu, dodatkowe, niezależne zgłoszenie do prezesa UOKiK w ramach systemu kontroli koncentracji, może być wymagane również na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.
Krzysztof Sikora, senior associate w Zespole Prawa Ochrony Konkurencji i Konsumentów Kancelarii CMS
Mateusz Mintzberg, prawnik w Zespole Prawa Ochrony Konkurencji i Konsumentów Kancelarii CMS
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
