Branża turystyczna będzie walczyć o odszkodowania, bo lockdown bez podstawy prawnej

Obciążenia i sytuacja, w jakiej znaleźli się przedsiębiorcy z branży turystycznej jest nieadekwatna do pomocy rządowej, która płynie do tych firm. Wiele rozwiązań przygotowanych jest niechlujnie i stwarza furtkę do nadużyć. Należy spodziewać się, że pozwów zbiorowych przeciwko skarbowi państwa może być więcej – uważa Robert Gniezdzia, radca prawny, partner zarządzający w Chmielniak Adwokaci.

Robert Horbaczewski: Przedsiębiorcy branży turystycznej z Podbeskidzia chcą być kolejnymi, którzy wystąpią z pozwem zbiorowym o odszkodowanie przeciwko skarbowi państwa. Jak jest skala roszczeń?

Robert Gniezdzia: Wiślańska Organizacja Turystyczna, którą reprezentuje nasza kancelaria, zrzesza kilkadziesiąt podmiotów z trzech sektorów: gastronomii, szeroko pojętego hotelarstwa i wyciągów narciarskich.  Te trzy grupy są wśród branż najbardziej dotkniętych zarówno lockdownem, obostrzeniami oraz tym, że w tym roku nie było w praktyce ferii zimowych. Nie można też zapominać o wielu firmach dających zatrudnienie lokalnej społeczności, a które to firmy świadczą usługi na rzecz zamkniętych branż. Bo jeśli hotel nie działa, to nie dostarcza się usług związanych z funkcjonowaniem obiektu. Dla przykładu obiekty turystyczne nie zostały zwolnione z opłaty abonamentowej za radio i telewizje. Skala roszczeń jest dopiero szacowana. Przewidujemy jednak, że nawet kilkadziesiąt podmiotów może być zainteresowanych ich dochodzeniem.

Czytaj: Etap odpowiedzialności - rząd otwiera galerie i placówki kultury>>
 

Przedsiębiorcy z Wisły już zapowiedzieli, że 1 lutego otwierają swoje działalności. Jak pan to ocenia?

Decyzje w tym zakresie leżą po stronie przedsiębiorców. Wszyscy zgadzamy się z tym, że należy przeciwdziałać skutkom epidemii. Rozumiemy też, że sytuacja jest bardzo trudna, napięta tym bardziej, że brakuje jasnego wytłumaczenia powodów podejmowanych przez rząd decyzji. Nie mówiąc już o adekwatnych do tego formach wsparcia i pomocy. Gastronomia nie działa od kilku miesięcy, a stoki narciarskie zarabiają na cały rok tylko w sezonie zimowym, który i tak jest stosunkowo krótki. Nierzadko na jedną pensję pracuje cała rodzina. Dla tych firm z Podbeskidzia nie ma innej pracy lub opcji. Sprzedaż jedzenia na wynos w miejscowościach turystycznych, w których nie ma turystów, nie funkcjonuje. Również niektórzy z przedsiębiorców poczynili inwestycje, zaciągnęli kredyty. To są ogromne nakłady pieniędzy bez możliwego zwrotu i bez realnej pomocy ze strony państwa, bo kwoty, jakie dostają przedsiębiorcy w turystyce nie są nawet symboliczne. Naszym zadaniem jest wskazanie ryzyk, jakie wiążą się z otwarciem działalności w odniesieniu do aktualnie obowiązującego stanu prawnego i ochrona przysługujących przedsiębiorcom praw i wolności. Póki co, staramy się szukać konstruktywnych rozwiązań wskazując z jednej strony możliwości, z drugiej ryzyka i ograniczenia. Jesteśmy zwolennikiem wypracowania mechanizmów i protokołów sanitarnych, które pozwolą otworzyć firmy nie łamiąc przepisów, nawet wówczas, jeśli podstawy ich funkcjonowania mogą być kwestionowane.

Rząd uruchamia wsparcie dla gmin górskich>>

Jak pan ocenia zapowiedzi rządu i PFR, że będą odbierać pomoc z tarczy finansowej przedsiębiorcom, którzy wbrew zakazom covidowym uruchomią swoje firmy?

Trzeba jednoznacznie wskazać, że to nie są zapowiedzi, a fakty zapisane w ustawie. Ustawodawca już 28 października 2020 r. zmianą ustawy covidowej powiązał odbieranie pomocy publicznej z naruszeniem przez przedsiębiorcę ograniczeń, nakazów i zakazów w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej wydanych na podstawie przepisów ustawy o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi. Zgodnie z art. 23 tej ustawy naruszenie tych zakazów stanowi podstawę do odmowy udzielania pomocy publicznej. Ponadto, ustawa, pod groźbą kary za składanie fałszywych oświadczeń, wymaga aby przedsiębiorca wnioskujący o pomoc publiczną złożył oświadczenie, że nie naruszył ograniczeń, nakazów i zakazów wprowadzonych przez Rząd.  Podobne warunki dotyczące podstawy do odmowy przyznania pomocy publicznej lub dotyczące obowiązku natychmiastowego zwrotu przyznanej subwencji znajdziemy w Regulaminie Programu Tarcza Finansowa 2.0, tego opublikowanego 15 stycznia 2021 roku. Mówi o tym paragraf 16 ust. 1 lit h.  

Na jakiej podstawie prawnej przedsiębiorcy chcą oprzeć pozew zbiorowy?

Będziemy kwestionować zakazy nałożone rozporządzeniami rady ministrów jako niekonstytucyjne. Rząd nie zdecydował się na ogłoszenie stanu klęski żywiołowej, na początku pandemii, w marcu 2020 roku, ale wybrał ścieżkę hybrydy rozszerzając ustawę o zwalczaniu chorób zakaźnych. I tylko na podstawie rozporządzeń zamknął całe sektory gospodarki. Chodzi więc o ustalenie, że takiej podstawy prawnej, którą mogłaby być ustawa o klęsce żywiołowej nie ma. Pozostaje więc dochodzenie roszczeń odszkodowawczych na zasadach ogólnych za wadliwość decyzji podejmowanych przez organy  władzy. Mamy też na uwadze wniosek premiera do Trybunału Konstytucyjnego dotyczący zbadania wyłączenia art. 417 (1) Kodeksu Cywilnego, chodzi o odszkodowanie za tzw. bezprawie legislacyjne.

Niektórzy przedstawiciele rządu wskazują, że pandemia jest siłą wyższą, za którą rząd nie może odpowiadać.

To jest tłumaczenie się post factum z dwóch powodów. O ile przy pierwszej fazie epidemii, wszyscy byliśmy bardzo zaskoczeni i przy mniejszej liczbie zakażeń społeczeństwo z większą wyrozumiałością traktowało wszystkie ograniczenia, to jednocześnie wszyscy specjaliści epidemiolodzy wskazywali, że przyjdzie druga fala pandemii. Wydaje się, że rząd mógł przygotować rozwiązania i scenariusze na wypadek ziszczenia się określonych sytuacji. Nie znam tych doniesień, ale uważam, że powoływanie się w chwili obecnej na tzw. siłę wyższą i to w relacji państwo- przedsiębiorca lub obywatel jest co najmniej nieadekwatne, tym bardziej, że podejście rządów innych państw jest różne w tym zakresie, różne są mechanizmy pomocowe i różne także ograniczenia.

Nowe składki na Turystyczny Fundusz Pomocowy od biur podróży>>

A jak pan oceni pomoc dla branży turystycznej?

Krytycznie. Oczywiście, co do zasady, skierowanie pomocy do tych branż, które są najbardziej poszkodowane w wyniku pandemii jest jak najbardziej podstawowym postulatem. I z pewnością nie ma żadnego, cudownego klucza, według którego bylibyśmy w stanie dać wsparcie tylko tym, którzy rzeczywiście tej pomocy potrzebują. Ale spójrzmy na listę kodów PKD w Tarczy Finansowej PFR 2.0 i sposób ustalania spełniania podstawowego warunku uzyskania pomocy z tarczy 2.0, jakim jest weryfikacja kodu PKD. Lista obejmuje 45 kodów działalności. Ustalenie tego czy przedsiębiorca „łapie się” na tarczę ustalono w sposób, który nazywam mieszanym. Wystarczy więc mieć jeden z kodów na określoną datę: 31 grudnia 2019 roku, 1 listopada 2020 oraz na dzień złożenia wniosku, aby starać się o środki z tarczy 2.0 bez względu na to, czy w istocie przedsiębiorstwo dotknięte jest skutkami epidemii. Pomijam oczywiście dalsze warunki, które mogą wykluczyć przedsiębiorcę z finansowania, ale w istocie działalność wiodąca lub rzeczywiście prowadzona działalność nie ma kluczowego znaczenia. Ponadto wiele firm, choćby założonych pod koniec 2019 roku jest wykluczonych z obecnego wsparcia rządowego, bo nie ma okresu porównawczego obliczanego od kwietnia do grudnia 2019 roku. A przecież to właśnie te firmy nie zdążyły jeszcze zapracować na swoją działalność i zebrać odpowiedniego zaplecza finansowego, bo dopiero rozkręcają działalność.

Widzi, więc pan tutaj pole do tego, że pieniądze mogą trafić nie do tych, którzy ich potrzebują?

Dokładnie. Oczywiście spadek przychodów, jak wskazuje regulamin Programu 2.0 musi pozostawać w związku z zakłóceniami w funkcjonowaniu gospodarki na skutek COVID-19. Ale może się zdarzyć sytuacja, że ktoś 10 lat temu zakładając firmę wpisał, ot tak, kod PKD 74.20.Z - działalność fotograficzna, choć od tamtej pory z tą fotografią zawodowo nie miał nic wspólnego. I teraz wykaże, że ma spadek obrotów liczony rok do roku, z różnych powodów nie tylko covidowych, to przychodzi przez pierwszą furtkę, czyli może wnioskować o pomoc z tarczy. I z tego powodu jakaś część środków może trafić do osób, które niekoniecznie tych pieniędzy potrzebują.

I drugi przykład. Tarcza zakłada określenie statusu wielkości firmy tylko na podstawie liczby pracowników zatrudnionych wyłącznie na umowie o pracę na określony dzień. Takie założenie wyłącza przedsiębiorców, którzy prowadzą na przykład pensjonat w górach z gastronomią od wielu lat, a którzy na daty określone w regulaminie nie zatrudniali osób na umowy o pracę. Zatrudnienie w tych usługach ma charakter sezonowy i wiele osób pracuje na umowy zlecenie, wtedy kiedy akurat potrzebne są ręce do pracy. I może się zdarzyć, że ten przedsiębiorca nie dostanie żadnego dofinansowania, bo na dzień 31 grudnia 2019r. lub na dzień 31 lipca 2020r. nie miał żadnego pracownika etatowego, ale płacił składki ZUS za na przykład 15 zleceniobiorców.

To razi pana jako prawnika?

To nie tylko razi, ale powoduje wiele problemów. Proszę spojrzeć na ustawę o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, gdzie nasz ustawodawca doprowadził do tego, że mamy dwa artykuły 48a, a jeden z nich, kluczowy, bo dotyczący podstawy nakładania kar finansowych przez Sanepid. Legislacja ta wielokrotnie złożona może budzić problemy i z pewnością mamy chaos prawny z tym związany i nie ułatwia to interpretacji prawa.