W ostatnim czasie pojawiły się trzy ważne stanowiska dla branży telemarketingu: decyzja prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w sprawie Netii, opis decyzji prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie Koksztys SA oraz uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w sprawie telefonów do osoby fizycznej. Wszystkie odpowiadają na pytanie, czy telemarketer może wykonać pierwszy telefon bez zgody abonenta.
Prezesi UOKiK i UKE uważają, że nie. Do tego dla prezesa UKE nie ma znaczenia, kto odbiera telefon, czy przedsiębiorca, czy konsument. Taka interpretacja art. 172 Prawa telekomunikacyjnego (Pt) sprawi, że firmom będzie bardzo trudno przedstawić swoje oferty drogą telefoniczną, w tym innym przedsiębiorcom. Rygorystyczne stanowiska urzędów obejmują bowiem prowadzących działalność gospodarczą i spółki. UKE samo przyznaje, że jest to zakres szerszy, niż wymaga art. 13 ust. 5 dyrektywy o prywatności, który chroni przed spamem i telefonami abonentów będących osobami fizycznymi. Bardziej liberalny, niż urząd, okazał się sąd. Uznał, że dzwonienie do losowo wybranych abonentów nie wymaga ich uprzedniej zgody, ale w określonych okolicznościach. Nie ma jednak pewności, czy inne sądy podzielą taki pogląd. Dlatego prawnicy nie mają wątpliwości, że nadszedł czas na dyskusję o zmianie przepisów. Magdalena Brzeska, prezes Polskiego Stowarzyszenia Marketingu SMB, potwierdza, że obecnie pojawia się tak bardzo dużo pytań i praktycznych wątpliwości, że interwencja ustawodawcy i zmiana przepisów jest niezbędna. Jednocześnie SMB podejmuje też inne kroki, by ułatwić firmom działania zgodne z prawem. Proponuje stworzenie Listy Robinsonów dla firm. Obecnie wpisują się na nią tylko osoby fizyczne, które nie chcą otrzymywać ofert.
Decyzja w sprawie Koksztys SA
Zgodnie z art. 172 Prawa telekomunikacyjnego nie można dzwonić do abonenta w celach marketingowych bez jego zgody. Za naruszenie tego przepisu prezes UKE nałożył na firmę Koksztys SA 80 tys. złotych kary - za nawiązanie ponad 30 tys. połączeń telefonicznych o charakterze marketingowym. W ocenie prezesa UKE, to na spółce, jako na podmiocie zlecającym przeprowadzenie akcji, spoczywał obowiązek wykazania posiadania uzyskanych uprzednio zgód. - Wykonywanie połączeń o charakterze marketingowym jest dopuszczalne wyłącznie do osób, które uprzednio, tj. przed zainicjowaniem kontaktu, wyraziły na to zgodę. Dotyczy to zarówno abonentów i użytkowników końcowych będących osobami fizycznymi, jak i jednostkami organizacyjnymi - podkreśla UKE w odpowiedzi na pytania Prawo.pl. - Wszystko wskazuje na to, że to pierwsza kara, która dotyczy abonentów prowadzących działalność gospodarczą – ocenia Bartosz Pilc, radca prawny, partner w kancelarii CORE Law Grzybowski & Pilc.
Czytaj w LEX: Udostępnianie danych telekomunikacyjnych >
Pierwsza kara za brak zgody od przedsiębiorcy
Ze stron firmowych spółki wynika, że pozyskuje dane m.in. z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, stron internetowych oraz katalogów firm, a swoją ofertę kieruje właśnie do przedsiębiorców. Na tej podstawie można sądzić, że jest to pierwsza kara za brak zgody od prowadzącego działalność gospodarczą.
Koksztys SA działa w branży windykacyjnej, zapewnia swoim klientom obsługę prawną oraz wsparcie w odzyskiwaniu należności. –UKE wprost uznał, że jego zdaniem zakaz wynikający z art. 172 Pt odnosi się do marketingu kierowanego do wszystkich podmiotów, a nie tylko do konsumentów. To bardzo formalne podejście – ocenia Bartosz Pilc. – Istotnie, art. 172 mówi, że dla kontaktu marketingowego wymagana jest zgoda abonenta lub użytkownika końcowego – po prostu. Teoretycznie nie ma znaczenia, czy jest on konsumentem, czy nie. Trzeba jednak pamiętać, że przepisy, na podstawie których nałożono karę stanowią wdrożenie unijnej dyrektywy o e-prywatności. Dyrektywa ta wymaga uzyskania zgody tylko od osób fizycznych, i to nawet nie zawsze. Propozycja nowych unijnych przepisów o marketingu bezpośrednim, nad którymi prace obecnie się toczą, również uwzględnia to, że marketing między firmami to coś innego niż marketing kierowany do konsumentów – podkreśla radca prawny.
Do tej pory kary z tego tytułu dotyczyły przede wszystkim telefonów do konsumentów i były wymierzane przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów. W maju prezes UOKiK nałożył 35 tys. zł kary na firmę Smak i Zdrowie (dawniej Philipiak) za to, że bez zgody dzwoniła do konsumentów z zaproszeniem na pokazy naczyń do gotowania. W lipcu kary finansowej za taki proceder uniknęła Netia, bo zobowiązała się do zmiany zasad.
UOKiK: dwie rozmowy nie wystarczą
W tej decyzji prezes UOKiK wyraźnie wskazał, jak należy interpretować art. 172 Pt. Według niego przez marketing bezpośredni należy rozumieć działania do wybranego adresata, których celem jest promocja usług, nakierowane na osiągnięcie efektu handlowego w postaci zwiększenia popytu na towary lub usługi oferowane przez przedsiębiorcę. W efekcie za marketing bezpośredni należy uznać już sam kontakt telefoniczny w celu pozyskania zgody na przedstawienie oferty. – Prowadzi to do wniosku, że nawet przestrzeganie tzw. zasady dwóch rozmów w przypadku marketingu kierowanego do konsumentów może powodować naruszenie art. 172 Pt - mówi Karol Wątrobiński, radca prawny, partner WN Legal. Zasada dwóch rozmów oznacza, że telemarketer dzwoni w celu uzyskania zgody, następnie rozłącza się. Jeśli otrzymał zgodę na kontakt, może zadzwonić drugi raz z ofertą. - Pojawia się pytanie, czy prezes UKE podzieli restrykcyjne stanowisko prezesa UOKiK, że już sam telefon z pytaniem o zgodę jest marketingiem bezpośrednim. Jeśli tak, to również przedsiębiorcy prowadzący telemarketing B2B, których prezes UKE może kontrolować, będą mieli spory problem – ocenia mec. Wątrobiński.
Jeśli prezes UKE zgodzi się w tej sprawie z prezesem UOKiK, stracić mogą wszystkie firmy, bo nikt już do nich nie zadzwoni z ofertą konkretnego, dedykowanego dla nich produktu. UKE nie odpowiedziało, czy zgadza się z poglądem UOKiK. Przemysław Poznański, rzecznik UKE podkreślił tylko, że prezes UKE nakłada karę na każdego, kto nie wypełnia obowiązku uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego. - Od 4 maja 2019 r. do uzyskania zgody stosuje się RODO. W tym kontekście doktryna wskazuje, że zgoda na używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego musi być uprzednia – mówi Przemysław Poznański. A Karol Wątrobiński uważa, że o ile można zrozumieć potrzebę zapewnienia konsumentom szerokiej ochrony przed niechcianymi działaniami marketingowymi, to w przypadku telemarketingu kierowanego do przedsiębiorców należałoby zastanowić się nad zmianą obecnych przepisów w bardziej liberalnym kierunku. A taki zaprezentował sąd, i to w sprawie dotyczącej osoby fizycznej.
Cena promocyjna: 45.9 zł
|Cena regularna: 51 zł
|Najniższa cena w ostatnich 30 dniach: zł
Sąd łagodniejszy, niż urząd
W podobnej sprawie wypowiedział się Sąd Okręgowy Praga Południe w Warszawie (IV Ca 1873/16). Orzeczenie nie jest dostępne w Bazie Orzeczeń, ale firma Jamano uzyskała je wraz z uzasadnieniem w trybie dostępu do informacji publicznej. Z uzasadnienia wynika, że sąd jest łagodniejszy od urzędów. Orzekł bowiem, iż nie jest sprzeczne z art. 172 Pt wykonywanie połączeń na losowo wybrane numery abonentów bez ich zgody w celu ustalenia, czy wyrażają oni zgodę na kontakt telefoniczny w celu marketingu bezpośredniego. - Tutaj jednak sąd wyraźnie wskazał, że tak jest, jeśli dochodzi do losowania numeru telefonu, celem rozmowy jest próba nawiązania kontaktu telefonicznego, brak zgody na przeprowadzenie rozmowy skutkuje natychmiastowym zakończeniem połączenia i nie dochodzi do tworzenia bazy danych wybieranych numerów – tłumaczy Piotr Liwszic, specjalista ds. ochrony danych w ODO24. I zauważa, że sąd ponadto uznał, że marketing bezpośredni służy informowaniu o możliwości bezpośredniego nabycia towarów lub usług oraz składania potencjalnym klientom propozycji zawarcia umów, tym samym nie obejmuje kontaktów podejmowanych celem informowania o działalności przedsiębiorcy bez składania mu oferty handlowej i propozycji zawarcia umowy przez telefon. W efekcie przedsiębiorcy mają trzy różne stanowiska i nie lada kłopot - które z nich stosować. By ułatwić firmom działanie i unormować sytuację na rynku SMB chce wzbogacić istniejącą Listę Robinsonów o możliwość zgłaszania zastrzeżeń dla firm - obecnie rejestrują się na niej osoby fizyczne, które nie chcą otrzymywać ofert. - Taka lista uprościłaby firmom funkcjonowanie - tłumaczy Magdalena Brzeska. -Wówczas przedsiębiorcom niezarejestrowanym na liście można by było przedstawiać oferty. Dlatego rozmawiamy aktualnie o naszej inicjatywie z UODO, UKE i UOKiK - mówi Magdalena Brzeska.
Co na to UODO?
Warto pamiętać, że branża telemarketingu jest kontrolowana przez trzy organy. UKE sprawdza przestrzeganie prawa telekomunikacyjnego, UOKiK - ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, a Urząd Ochrony Danych Osobowych - RODO. Na początku roku wszystkie trzy urzędy zauważyły, że aby mogły działać efektywnie, muszą połączyć siły.
Jak ustaliło Prawo.pl, do takiego połączenia jeszcze nie doszło. UODO, UOKiK i UKE wciąż prowadzą rozmowy o tym, jak wyeliminować agresywny i niechciany telemarketing. - Jest jeszcze za wcześnie, by mówić o szczegółach. Rozważane są różne rozwiązania - w tym wystąpienia do ustawodawcy z prośbą o rozważenie wprowadzenie stosownych zmian prawnych – mówi Adam Sanocki, rzecznik UODO. Jakich - nie zdradza. Podkreśla jednak, że telemarketer przy pierwszym kontakcie ma poinformować o tym, kto jest administratorem, skąd pozyskał dane, w jakim celu i na jakiej podstawie je wykorzystuje, jak długo będzie je przetwarzał i jakie prawa przysługują w związku z tym osobie, do której dzwoni. Na pytanie, czy można zadzwonić po zgodę, UODO, najpierw odsyła do cytowanego orzeczenia, a następnie zauważa, że jest to wykładnia odmienna od stanowiska prezesa UOKiK. I podkreśla, że niezależnie od przyjęcia mniej lub bardziej restrykcyjnej wykładni, telemarketer powinien respektować RODO. - Gdy skorzystamy z prawa do sprzeciwu, administrator powinien zaprzestać przetwarzania naszych danych na potrzeby marketingu bezpośredniego. Dalsze ich wykorzystywanie, np. nękanie nas telefonami przez telemarketera stanowić będzie naruszenie RODO – podsumowuje Adam Sanocki. Branża jednak prosi o konkretne wskazówki, czy można w jednej rozmowie uzyskać zgodę i przedstawić ofertę. Pomocne tu by mogły być zasady określone w branżowym kodeksie postępowania, ale nie wiadomo, kiedy zostanie przyjęty. Tymczasem zgodnie z planami UODO w 2019 roku kontrolowany jest właśnie sektor telemarketingu. Magdalena Brzeska liczy jednak, że kodeks zostanie przyjęty do końca bieżącego roku. Dr Arwid Mednis, radca prawny prowadzący własną kancelarię, wskazuje jednak, że pomimo odwołania do RODO mającego chronić dane osób fizycznych, przepisy Prawa telekomunikacyjnego stosuje się niezależnie od tego czy wykorzystuje się dane osobowe czy nie. - Chroniona jest tu bowiem prywatność rozumiana jako wolność od niechcianej korespondencji, telefonów, maili. Dlatego nie ma znaczenia czy telemarketer wie z kim ma do czynienia. Odwołanie do RODO dotyczy sposobu wyrażenia zgody, jej cech charakterystycznych i możliwości odwołania - dodaje Arwid Mednis. Pytanie, jak stosować przepisy dotyczące osób fizycznych, w stosunku do przedsiębiorców, w tym spółek.
Potrzebne są zmiany
Dr Arwid Mednis uważa, że potrzebne są zmiany przepisów, bo polskie są zbyt rygorystyczne, ale także jeszcze z innego powodu. - Wspomniany art. 13 ust. 5 dyrektywy o prywatności został w Polsce implementowany w dwóch przepisach: art. 172 Prawa telekomunikacyjnego oraz art. 10 ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną. Te przepisy są jednak, delikatnie rzecz ujmując, nie do końca ze sobą kompatybilne. Ustawodawca posłużył się w nich zupełnie różną terminologią, w jednym mamy marketing bezpośredni, w drugim niezamówioną informację handlową, w odmienny sposób określono adresatów i urządzenia, których użycie podlega ograniczeniu. W efekcie, marnujemy czas na głowienie się np. czy potrzebne są dwie zgody czy jedna. Może potrzebna jest odrębna zgoda na różne kanały komunikacji (sms, mail, telefon)? Praktyka jest tak różna, jak wielu jest prawników doradzających w tych sprawach. Liczyliśmy na nowe rozporządzenie ePrivacy, które miało zostać uchwalone wraz z RODO i to wszystko uporządkować, ale na razie nie zanosi się na szybkie jego przyjęcie - podkreśla Arwid Mednis. Dlatego jego zdaniem to zadanie dla polskiego ustawodawcy.
-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Linki w tekście artykułu mogą odsyłać bezpośrednio do odpowiednich dokumentów w programie LEX. Aby móc przeglądać te dokumenty, konieczne jest zalogowanie się do programu. Dostęp do treści dokumentów w programie LEX jest zależny od posiadanych licencji.
